Tributação internacional e globalização
Publicado em:
André Martins de Andrade
No exercício regular de sua soberania, o Brasil decidiu há alguns anos tributar a renda internacional das pessoas jurídicas. Substituiu o critério da territorialidade pela chamada tributação em bases universais ("worldwide taxation"), há muito utilizada nos países desenvolvidos. O Brasil também vem celebrando ao longo dos últimos 40 anos diversos tratados bilaterais para evitar a dupla tributação internacional da renda. Hoje são 28 os tratados em vigor, que buscam, em síntese, promover uma partilha das competências tributárias, definindo quem tributa o quê (competência exclusiva). No caso de o acordo prever o compartilhamento da competência por ambos os países signatários, criam-se mecanismos de crédito fiscal ou de isenção que têm o condão de evitar a duplicidade da incidência tributária.
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Uma das cláusulas comuns a todos esses tratados (o artigo VII) estabelece que, na hipótese de uma pessoa jurídica residente em um dos países controlar uma subsidiária no outro país, os lucros desta controlada, até que sejam efetivamente remetidos à controladora como dividendos (artigo X), só serão tributados no país em que ela se encontra constituída, e não no país em que se encontra a sociedade controladora.
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Vale dizer, a pessoa jurídica estabelecida em um dos 28 países com os quais o Brasil firmou tratados desta natureza deverá ter seus lucros submetidos à tributação somente no país em que desenvolve suas atividades, ainda que a controladora seja brasileira. A recíproca é verdadeira: se a subsidiária de uma empresa estrangeira estiver instalada no Brasil, somente aqui seus lucros serão tributados, ficando o país sede da controladora impedido de fazê-lo. Os dividendos têm outro tratamento: quando pagos, podem ser tributados por ambos os países.
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Ao celebrarem tais acordos, portanto, os países, abdicam de parte de sua competência tributária em relação à tributação dos lucros de subsidiárias. A vantagem perseguida é a de promover a tributação da renda uma única vez, evitando os entraves que a dupla tributação acarreta ao comércio internacional e ao livre fluxo de capitais. A coerência do sistema é garantida pela reciprocidade do tratamento: sempre que um país abre mão de arrecadação em determinada situação, o outro também o faz na situação inversa.
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Pois bem, rompendo o equilíbrio do sistema acordado, o fisco brasileiro vem tributando os lucros das subsidiárias de empresas brasileiras estabelecidas nos 28 países com os quais o Brasil firmou tratado para evitar a dupla tributação. A justificativa apresentada é que não se estão tributando os lucros da empresa no exterior, como impedido pelos tratados, e sim um dividendo presumido no mesmo valor destes lucros. A emenda sai pior do que o soneto: é que há precedente firme do pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) rechaçando a tributação com base em hipótese de incidência ficta – o Recurso Especial nº 172.058-1. A respeito, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 2.588, cujo julgamento encontra-se empatado em três votos a três, já tendo ocorrido quatro pedidos de vista até agora. Preocupa, em relação a este julgamento, não o que o Supremo vai dizer, mas o que ele não vai dizer: é que a aplicação dos tratados não é objeto da Adin, o que pode conduzir a novas perplexidades quando do deslinde final do tema pela corte. Aí, reabrir-se-á a discussão jurídica da matéria por mais dez anos, com evidentes prejuízos tanto para o fisco quanto para os contribuintes. O primeiro porque não recolherá, os segundos porque não terão segurança sobre o que e como pagar.
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O fisco vem tributando lucros de subsidiárias de empresas brasileiras nos 28 países com os quais o país tem tratados |
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É que evidencia-se, a toda vista, que o sofisma das autoridades brasileiras acaba resultando na burla pura e simples de tudo aquilo que foi acertado quando da celebração do acordo para evitar a dupla tributação. Se é verdade que os tratados prevêem a competência compartilhada por ambos os países em matéria de dividendo (artigo X), não é menos verdade que trata-se aí de dividendo efetivamente distribuído, e não de dividendo presumido. O que a autoridade brasileira tributa são os lucros auferidos no exterior pela subsidiária da empresa brasileira, sob o eufemismo da presunção da distribuição da totalidade desses lucros.
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O pior de tudo é que este procedimento acaba por pegar o contribuinte brasileiro no contrapé, engendrando a duplicidade de tributação como decorrência do tratado cujo objetivo era exatamente evitar a dupla tributação. É que o imposto pago no país da subsidiária seria compensável contra o imposto "devido" no Brasil. Acontece que o contribuinte brasileiro, acreditando na validade dos compromissos internacionais firmados pelo país, declara estes lucros como isentos, não procedendo à compensação do imposto pago no exterior. Vem o fisco e tributa esses lucros, sem admitir a compensação a posteriori do imposto pago no exterior, visto que o contribuinte não declarou em sua Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) o montante desse imposto por entender que aqueles lucros não eram sujeitos à tributação no Brasil e, portanto, não haveria como compensar os impostos pagos no exterior.
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Tal situação é ainda mais grave se considerado que somente um dos 28 países com acordo em vigor – a República Eslovena – tributa a alíquota inferior aos 20% adotados pela legislação brasileira como patamar para definir um país de baixa tributação. Todos os demais se situam acima deste piso, sendo que 13 deles situam-se em faixa de tributação que gira em torno da alíquota brasileira de 34%.
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Fica-se, deste modo, no pior dos mundos, em que o contribuinte brasileiro acaba por submeter-se à dupla tributação: sobre os lucros da subsidiária no país da subsidiária, como prevê o tratado; e, no Brasil, sobre o mesmo montante como dividendo presumido da empresa controladora. Seria cômica se não fosse trágica a circunstância de que tal fenômeno só ocorre exatamente pelo fato de o Brasil ter assinado um tratado para evitar a dupla tributação. Se não o tivesse feito, o contribuinte brasileiro iria tributar o tal "dividendo presumido" e compensar o imposto pago no exterior pela subsidiária.
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O exercício da soberania fiscal requer maturidade e equilíbrio por parte das autoridades, mormente em tempos de globalização econômica. Como pretende o Brasil ser grau de investimento se ainda busca levar vantagem em cima de compromissos solenemente firmados com a comunidade internacional? Sem adentrar os conceitos jurídicos envolvidos na questão, cabe indagar se o afã arrecadador e os objetivos, ainda que meritórios, de superávit primário hão de sobrepor-se à credibilidade do país no concerto das nações? É hora de as autoridades fazendárias reexaminarem o assunto, voltando suas baterias contra seus verdadeiros inimigos – os paraísos fiscais – e não contra os países com os quais o Brasil, voluntária e livremente, celebrou tratados para evitar a dupla tributação.
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André Martins de Andrade é advogado fundador e sócio titular do escritório Andrade Advogados Associados, mestre em direito comercial pela Universidade de São Paulo (USP) e doutor em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)
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