Apesar de o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ter decidido, no ano passado, que há a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) na atividade de franchising – a partir da edição da Lei Complementar nº 116, em 2003 -, a tendência de o entendimento ser seguido pela primeira e segunda instâncias do Poder Judiciário não tem ocorrido. Segundo advogados que defendem as empresas, já há um número animador de decisões – tanto liminares quanto de mérito, de primeiro grau e de tribunais de Justiça – que consideraram que a inclusão das franquias na lista de serviços da lei complementar não é motivo suficiente para modificar a natureza do instituto (franchising) – caso de acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). A legislação que tratava do ISS, anterior à Lei Complementar nº 116, não listava a atividade como serviço a ser tributado pelo imposto. Por esse motivo, o STJ entendia que não deveria ocorrer a cobrança do ISS nessas situações. Mas com a edição da nova lei, a primeira turma da corte adotou a tese contrária.
O advogado Edmundo Medeiros, responsável pelo contencioso tributário do escritório Menezes, Dessimoni, Abreu, afirma que o precedente do STJ é apenas de uma turma da corte, sendo necessária uma manifestação da segunda turma ou mesmo da primeira seção – formada pela primeira e segunda turmas – para a formação de uma jurisprudência mais consolidada. Além disso, ele afirma que a questão de fundo envolve argumentos constitucionais – a definição do que seria serviço – que podem vir a ser apreciados pelo Supremo Tribunal Federal (STF), apesar de a corte ter julgado também no ano passado que o tema seria infraconstitucional, devendo ser julgado pelo STJ.
O advogado, que já obteve duas sentenças favoráveis para as empresas 5 à Sec do Brasil e Multicoisas Franquia contra a cobrança efetuada pelos municípios de Manaus e Natal, respectivamente, afirma que nessas atividades não há o que se chama "obrigação de fazer", que caracteriza a prestação dos serviços, mas sim "obrigação de dar", pois a franqueada cede a marca e o know-how de uma determinada atividade para a franquia, em uma espécie de cessão de direitos – algo parecido com o aluguel. Na decisão obtida pelo advogado para a 5 à Sec, por exemplo, a Justiça de Manaus considerou que não se deve confundir a simples cessão do uso da marca, da patente ou da tecnologia que a envolve com os serviços prestados pelos franqueados.
Para o advogado Waine Domingos Peron, sócio do escritório Braga e Marafon, o contrato de franchising comporta serviços (obrigação de fazer), como são os treinamentos oferecidos, mas também obrigação de dar, a partir da cessão de direitos como o uso da marca e know-how. Ou seja, seria um contrato híbrido. No entanto, o advogado afirma que a essência do contrato, o bem maior, é a cessão de direitos. "O fato de estar na lei não quer dizer que seja tributado", afirma.
O diretor jurídico da Associação Brasileira de Franchising (ABF), Luiz Henrique do Amaral, afirma que há precedentes favoráveis do TJSP e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). De acordo com um levantamento jurisprudencial do advogado Edmundo Medeiros, além do TJSP, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) possui decisões favoráveis, mas também contrárias à tributação. Amaral afirma que quase todos os municípios do país incorporaram em suas leis que tratam do ISS a tributação de franchising. "São leis padrões que se repetem nos municípios", diz.
