STF admite prisão antes de processo administrativo

Por Maíra Magro | De Brasília

Uma decisão recente da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) permite que contribuintes sejam processados criminalmente e presos por sonegação antes mesmo do término da discussão administrativa da dívida fiscal. O julgamento chama a atenção de advogados, pois contraria um entendimento consolidado em 2009 pela própria Corte: o de que a ação penal por crimes tributários só pode ter início depois de concluído o processo administrativo, em que órgãos vinculados ao Fisco se posicionam quanto à existência ou não do débito.

Segundo a 1ª Turma, o cabimento da ação penal, de forma independente da esfera administrativa, deve ser avaliado caso a caso. Especialistas consideram que, se o entendimento prevalecer, resultará em um aumento dos processos criminais contra quem recebe autuações fiscais.

"Foi uma construção jurisprudencial, não está na lei", justificou ao Valor o ministro Marco Aurélio Mello, relator do processo, ao comentar o fato de a decisão da 1ª Turma contrariar a jurisprudência do Supremo. "Há situações em que o débito fiscal salta aos olhos. Então, não dá para potencializar e generalizar. Temos que observar essa jurisprudência com muita cautela, e distinguindo as hipóteses. O precedente é salutar", concluiu. O voto de Marco Aurélio foi seguido pelos ministros Cármen Lúcia e Luiz Fux. Já o ministro Dias Toffoli se posicionou de forma contrária.

A decisão da 1ª Turma ocorreu no julgamento de um habeas corpus apresentado por um empresário do Espírito Santo, preso desde 2010 em Vila Velha. Ele foi condenado pela Justiça Federal a sete anos de prisão semi-aberta por sonegar Imposto de Renda.

Segundo a Receita Federal, o empresário deixou de declarar uma movimentação financeira de mais de R$ 3 milhões nas declarações de IR de 1999 a 2001. A Receita lançou um auto de infração cobrando uma dívida de R$ 9,8 milhões – incluindo o imposto e multas aplicadas quando se verifica a ocorrência de fraude.

O auto de infração foi encaminhado ao Ministério Público, que denunciou o empresário em 2003 por crime contra a ordem tributária, dando início ao processo penal. Mas o débito só foi inscrito em dívida ativa no ano seguinte – indicando a conclusão definitiva dos órgãos administrativos de que o imposto era realmente devido. A sentença judicial condenando o empresário foi proferida depois desse lançamento.

No habeas corpus, o empresário argumenta que a ação penal seria nula, pois só poderia ter sido apresentada após a conclusão do trâmite administrativo. A defesa mencionou a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo, editada em 2009, segundo a qual não há "crime material contra a ordem tributária" antes do "lançamento definitivo do tributo."

Para o ministro Marco Aurélio, no entanto, o processo penal não pode estar sempre condicionado ao fim do procedimento administrativo. Isso não deveria ocorrer, de acordo com ele, quando há crimes formais (como a apresentação de documentos falsos) ou se houver provas suficientes de sonegação. "Se você pegar os precedentes desse verbete [da Súmula 24], todos foram formalizados a partir da necessidade da apuração do débito." Para ele, a jurisprudência atual do Supremo criou "uma formalidade para chegar-se à persecução criminal". "Não se pode sair batendo carimbo e entendendo que todo caso em que a base da persecução seja tributo ou transgressão da norma tributária há necessidade de esgotar-se antes a esfera administrativa. A regra é a independência das instâncias administrativa, cível e penal", afirmou.

Advogados tributaristas e criminalistas veem o precedente com preocupação. "Uma situação grave seria ter uma condenação na ação penal e, depois, uma decisão administrativa dizendo que não havia necessidade de tributação. Nesses casos, quem vai indenizar o contribuinte?", questiona o advogado Dalton Miranda, consultor do Trench, Rossi e Watanabe. Para o advogado Antenor Madruga, do Barbosa, Müsnich & Aragão, a decisão traz insegurança jurídica. "O próprio Supremo edita uma súmula para trazer segurança na interpretação, mas pouco tempo depois a turma flexibiliza", afirma.

De acordo com o advogado Maurício Silva Leite, presidente da Comissão de Cumprimento de Penas da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), o Ministério Público vem apresentando representações criminais contra contribuintes que devem tributos, mesmo quando não há ocorrência de crime. Para ele, caso prevaleça, o entendimento da 1ª Turma agravaria a situação. "Se isso ocorrer, haverá uma instauração muito maior de inquéritos policiais e ações penais contra contribuintes por crime contra a ordem tributária. Mas, no futuro, ele pode ganhar a discussão tributário e sofrer um processo penal injusto."