Receita contraria STJ sobre contribuição previdenciária

Paulo – A Receita Federal deixou claro que não aceita o posicionamento firmado no Judiciário, inclusive pelos tribunais superiores, e orientou o contribuinte, em soluções de consulta de 8 de junho, a recolher contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho por motivo de doença e sobre o terço constitucional de férias. A posição do fisco mostra que as empresas vão ter de continuar se valendo da Justiça para não recolher as contribuições, escapar das autuações e ter de volta o recolhimento indevido dos últimos cinco anos.

Com a abrangência da Constituição Federal sobre o financiamento da seguridade social, a questão gira em torno de estabelecer quais são as verbas de natureza salarial ou remuneratória, sobre as quais incide a contribuição, e quais são as indenizatórias ou de premiação, que não representam contraprestação por serviço prestado e, portanto, não integram a base de cálculo do repasse ao INSS.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou, inclusive em sede de recurso repetitivo, que os valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento por auxílio-doença não são salário. Mesmo assim, o governo continua impondo a cobrança e a Solução 142 foi nesse sentido.

"O contribuinte efetivamente tem direito a não pagar as contribuições previdenciárias", afirma o advogado Rodrigo Rigo Pinheiro, do Braga & Marafon Consultores e Advogados. Para ele, as empresas poderão entrar na Justiça e conseguir uma liminar logo em primeira instância garantindo a exclusão. Ou, então, caso sejam autuadas, poderão discutir a questão na esfera administrativa.

"A solução de consulta mostra que o fisco pode fiscalizar, mas o Judiciário é um escudo para as empresas e uma ação é a postura mais segura", afirma.

O advogado Theodoro Vicente Agostinho, sócio do escritório Raeffray Brugioni Advogados, afirma que a Justiça tem afastado a contribuição sobre verbas recebidas de modo eventual, mas com a insistência da Receita em tributar tais rendimentos, as companhias são obrigadas a ir ao Judiciário. "As empresas que entram com ação economizam em torno de 20% do que gastam com este tipo de encargo", afirma. Além disso, é buscando resposta na Justiça que as companhias conseguem reaver o que foi pago nos últimos cinco anos.

Agostinho afirma que já há consenso no STJ sobre auxílio-doença, auxílio-acidente, auxílio-creche e adicional de um terço de férias. Porém, não há unanimidade nos tribunais superiores em relação ao aviso prévio indenizado e pagamento de horas extras. "Nos casos de aviso prévio a decisão depende se o mês em questão integra ou não o tempo de serviço do trabalhador e, por isso, não há consenso entre os tribunais", afirma o advogado.

Ele lembra que o STJ, comandado pelo ministro Ari Pargendler, consolidando o entendimento de que o vale transporte pago em dinheiro tem natureza indenizatória e não pode fazer parte da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Rodrigo Pinheiro destaca que, apesar da Fazenda insistir que a Lei 8.212/1991 não expressa que o aviso prévio indenizado está fora da base de contribuição, o STJ tem publicado reiteradas decisões dizendo que a verba não se destina à remuneração do trabalho, e sim representa indenização pela dispensa do empregado.

De acordo com Pinheiro, o questionamento acerca da não incidência de contribuições previdenciárias também se estende ao salário maternidade, adicional de tempo de serviço, adicionais de insalubridade e periculosidade. "Nesses casos, o cenário ainda é nebuloso, com decisões favoráveis e desfavoráveis ao contribuinte", afirma.

Atila Melo Silva, do Moreau & Balera Advogados, atenta que as posições atuais dos tribunais, no entanto, podem sempre mudar. Ele lembra que a Justiça ainda tem inúmeros questionamentos sobre a base da contribuição ao INSS e que o tema está em aberto. "Isso é uma construção constante nos Tribunais, especialmente nos Superiores. O próprio STJ já mudou seu entendimento consolidado após posicionamentos contrários do Supremo Tribunal Federal", afirma.

A revisão do STJ se deu no caso do vale transporte pago em dinheiro e no terço constitucional de férias. Quanto ao valor pago por doença do trabalhador, no caso julgado com recurso repetitivo, o relator, ministro Herman Benjamin, anotou que "a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não se constitui em salário, em razão da inexistência da prestação de serviço no período."

A Solução 142 diz textualmente o contrário: "integram a base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos relativos aos quinze primeiros dias de afastamento de servidor por motivo de incapacidade decorrente de doença ou acidente e o adicional constitucional de um terço sobre férias."