Pedido de vista suspende julgamento sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins

Notícias STF

Pedido de vista do Ministro Marco Aurélio suspendeu, nesta quarta-feira (14/05), no Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), o julgamento da liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, ajuizada pelo presidente da República com objetivo de consolidar a legislação que inclui o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo para incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Programa de Integração Social/Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP).

Ao propor a ADC, o governo sustentou que, embora vários tribunais já tivessem pacificado o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins, “algumas decisões recentes, inspiradas no julgamento ainda em curso do RE 240785 e desconsiderando a presunção de validade da norma legal, estão sendo proferidas a fim de excluir o valor pago a título de ICMS da base de cálculo da Cofins”. No pedido de liminar, ele pede que seja determinada a suspensão de todos os processos em tramitação na Justiça versando sobre o assunto, até julgamento do mérito da ADC.

Vista

O pedido de vista foi formulado quando oito ministros já se haviam pronunciado pela possibilidade de análise da ADC pelo STF. As Confederações Nacionais da Indústria (CNI), do Comércio (CNC) e do Transporte (CNT) sustentaram que a ação não poderia ser conhecida, ou seja, deveria ser arquivada. O ministro Marco Aurélio foi o único ministro que se manifestou pelo arquivamento da ação, endossando o argumento das confederações e dos amici curiae (amigos da corte) que, ao lado delas, figuram no pólo passivo da ação.

Segundo eles, a ação proposta pelo governo nada mais é do que uma tentativa de suspender o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, em que a mesma questão está em pauta e na qual seis ministros já se pronunciaram contra a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, e apenas um contra. O julgamento desse processo foi suspenso por um pedido de vista formulado pelo ministro Gilmar Mendes, em 24 de agosto de 2006. As confederações alegam, também, que o governo não havia comprovado a existência de controvérsia judicial relevante, por ele alegada.

Precedência

Anteriormente ao pedido de vista, por sete votos a três, o Plenário havia rejeitado, também, uma questão de ordem levantada pelo ministro Marco Aurélio, segundo o qual o tribunal deveria julgar, em primeiro lugar, o RE 240785, que também figura da pauta de julgamento de hoje do STF e do qual ele é relator. Segundo Marco Aurélio, se concluísse o julgamento desse recurso, o Supremo já estaria firmando jurisprudência sobre o assunto. Além disso, sustentou, trata-se de um processo já em fase final de julgamento em seu mérito, enquanto, na ADC, só se julgaria hoje o pedido de liminar.

Entretanto, a maioria dos ministros votou para dar preferência ao julgamento da ADC, por ser uma ação cuja decisão pode ser oposta a todos os cidadãos, e não somente entre as partes, exercendo influência sobre o julgamento de juízes e tribunais em casos análogos.  

Defesa na tribuna

Na defesa oral que fez da tese do governo no Plenário, o advogado-geral da União, José Antonio Dias Toffoli, advertiu para o risco de, se o STF excluísse o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a arrecadação do governo sofrer um rombo anual de R$ 12 bilhões. Além disso, segundo Toffoli, se por acaso o Tribunal arbitrasse a cobrança retroativa das contribuições porventura ilegalmente recolhidas, esse prejuízo poderia subir para R$ 60 bilhões. Essa diminuição, segundo ele, prejudicaria ainda mais a assistência social a cargo do governo, já debilitada com extinção da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) pelo Congresso, no fim do ano passado.

As confederações contestaram esse argumento. Segundo elas, em primeiro lugar, esses dados estão lançados aleatoriamente, sem provas, no processo. Em segundo lugar, elas citaram dados do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI), segundo os quais a arrecadação tributária do governo no primeiro trimestre do ano, mesmo sem CPMF, teve uma receita adicional de R$ 24 bilhões e, em janeiro e fevereiro, a União arrecadou 2% a mais com as contribuições sociais. E isto, projetado para o ano todo, representaria um total de R$ 36 bilhões adicionais.

Tese do governo

Na ADC, o governo defende a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep. A regra está disposta no inciso I do parágrafo 2º do artigo 3º da Lei 9.718/98, que cita o que não pode ser incluído na base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep. Segundo o governo, essa regra não diverge do dispositivo constitucional que determina que a Cofins deve ser apurada com base no faturamento das empresas (inciso I do artigo 195). Esse dispositivo constitucional é regulamentado pelo artigo 2º da Lei Complementar 70/91.

Segundo o governo, a técnica de tributação brasileira considera que o ICMS está incluído no preço do produto. Por isso, o imposto é parte do faturamento da empresa, servindo, inclusive, de capital de giro. “O valor do ICMS corresponde a custos, a cargo da empresa, que são levados em conta na formação do preço”, afirma a Advocacia Geral da União. Ou seja, o ICMS seria equivalente a encargos como salário e energia elétrica. Assim, como o imposto compõe o custo do produto, ele acaba sendo agregado no preço do produto, compondo o faturamento das empresas.

Como contraponto ao ICMS, o governo cita o caso IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). Enquanto o primeiro imposto representa custo na formação do preço do produto, o IPI é calculado por fora do preço do produto. O governo afirma que é por este motivo que o legislador excluiu expressamente o IPI da base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep na (LC) 70/91 e na Lei 9.718/98.

Tese das empresas

As empresas alegam que o ICMS não é faturamento, mas receita dos estados da federação. Ou seja, é uma receita que transita pelo patrimônio do contribuinte sem, contudo, pertencer-lhe. O inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, por sua vez, determina que a Cofins, a contribuição que financia os gastos públicos com a seguridade social, incide somente sobre o lucro, o faturamento e a folha de salários dos empregadores. Por isso, dizem as empresas, o legislador ordinário não pode desvirtuar o conceito técnico de faturamento ao incluir o ICMS na base de cálculo da Cofins.