Recentemente, a comunidade jurídica foi surpreendida pelo ajuizamento, por parte da Advocacia-Geral da União (AGU), da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, distribuída no Supremo Tribunal Federal (STF) no dia 10 de outubro, e que tem por objeto a declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/Cofins. A primeira constatação que merece análise é a sutileza observada na adoção dessa ação. Seu declarado propósito é a declaração de constitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I da Lei federal nº 9.718, de 1998, que autoriza a exclusão do faturamento – utilizado como base de cálculo do PIS/Cofins – do ICMS cobrado pelo vendedor de bens ou prestador de serviços, na condição de substituto tributário.
Parece óbvio que nenhum contribuinte entenderá que uma determinação desta natureza não deva ser julgada constitucional, quando se considera que a disputa em voga atualmente é a exclusão do faturamento do ICMS próprio ao se calcular o PIS/Cofins, quanto mais se diga então da exclusão do imposto de terceiro embutido no preço face ao mecanismo de substituição tributária.
Acontece que a arquitetura jurídica empregada na ação declaratória para viabilizar a manutenção do ICMS próprio no faturamento orienta o julgamento da ação para o raciocínio de que, uma vez declarada constitucional a mencionada norma, deverão, por raciocínio inverso ou "a contrario sensu", serem consideradas inconstitucionais quaisquer outras exclusões não previstas na lei. Neste raciocínio, como não há norma ordinária que determine a exclusão do ICMS próprio do faturamento, a incidência do PIS/Cofins sobre este tributo seria tida por constitucional.
A ousadia da estratégia adotada pela AGU nesta forma de adoção da ação declaratória possivelmente se justifique no histórico do tema. O tema tratado na ADC nº 18 é dos mais palpitantes, tendo a discussão se iniciado na vigência da Constituição Federal passada, com validação da tributação pelo antigo Tribunal Federal de Recursos (TFR) e persistindo no Superior Tribunal de Justiça (STJ), já na égide da Constituição Federal de 1988, sendo novamente declarada sua legitimidade. A novidade nessa sua retomada pelo Supremo é que os conceitos de faturamento e receita bruta passaram a definir competências tributárias previstas na Constituição, estando o Supremo empenhado em definir o real alcance e conteúdo material desses conceitos, para orientar a adequada aplicação das normas constitucionais que os mesmos integram.
O ajuizamento da ação declaratória configura uma clara tentativa de subtrair a discussão do foro constitucional
Nesta perspectiva, quatro recursos extraordinários foram julgados no fim de 2005 e, tornadas definitivas suas decisões, decidiu-se pela inconstitucionalidade da tributação de todas as receitas pelo PIS/Cofins, exatamente pelo entendimento fixado na ocasião de que os mencionados conceitos representam, exclusivamente, as receitas auferidas com as vendas de mercadorias, de serviços ou de ambos. Como os mencionados recursos foram julgados pelo sistema de pautas temáticas adotado pelo Supremo, foram selecionados, dentre os milhares de processos envolvendo esta matéria, alguns que reuniam uma amostragem representativa dos diversos argumentos envolvidos na discussão, havendo um quase esgotamento das possibilidades de nova abordagem da matéria.
Como conseqüência natural e necessária deste procedimento, dois outros processos, cujas decisões dependem da análise deste tema – conteúdo material do conceito de faturamento – estão em julgamento no Supremo, sendo um deles abordando especificamente a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e o outro sobre a constitucionalidade da exigência do Funrural incidente sobre a comercialização de produtos agrícolas. Ambos encontram-se suspensos por pedido de vistas dos ministros, estando um deles com o placar de seis votos a um a favor dos contribuintes, e o outro com o placar de cinco votos a zero também favorável aos contribuintes.
Diante deste panorama, o ajuizamento da ação declaratória, especialmente com o perfil que lhe foi conferido pela AGU, configura uma clara tentativa de subtrair a discussão do foro constitucional, onde ela atualmente se encontra e com resultados adversos ao governo, para retomá-la na esfera infraconstitucional, onde historicamente o desfecho sempre foi favorável ao governo. Esta tentativa de deslocamento do palco do debate, especialmente quando se considera que o governo já passou por outras situações difíceis antes, como foi o julgamento do direito de crédito de IPI na aquisição de produtos isentos, com reversão de entendimento em favor do governo, sugere que a par dos desgastados argumentos econômicos, sempre empunhados nestas situações, a defesa do governo já começa, por vias oblíquas, a depor armas da discussão jurídica sob enfoque constitucional, apresentando esta medida como derradeira tentativa de reverter um quadro que a ela própria parece irreversível.
Igor Alexander Miranda Carvalhaes é advogado e sócio do escritório Carvalhaes & Giannecchini Advogados Associados
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