Juiz federal do Rio suspende aplicação do FAP

Seguindo os passos das Justiças Federais do Rio Grande do Sul, de São Paulo e de Santa Catarina, a Justiça Federal do Rio de Janeiro também rejeitou as novas regras estipuladas pela Previdência para o recolhimento da contribuição previdenciária pelas empresas com base no Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

O juiz substituto da 14ª Vara Federal do Rio, Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, concedeu liminar em favor da empresa Carvalho Hosken S/A Engenharia, suspendendo a exigibilidade do aumento de até 100% na parcela ligada aos riscos de acidentes de trabalho que incidem na contribuição previdenciária paga mensalmente pela empresa.

A empresa alegou que, com a incidência do FAP, passou a ter um aumento em sua contribuição. O fator foi instituído pela Previdência em janeiro deste ano com o objetivo de aumentar a carga sobre empresas que têm muitos casos de acidentes de trabalho, reaver parte dos gastos com o pagamento de licenças ou aposentadorias e, principalmente, estimular as empresas a investir em prevenção. No entanto, várias empresas, que tiveram um aumento considerável na sua contribuição, entraram com liminares, questionando a legalidade e a constitucionalidade do fator.

Elas alegam que o método de apuração dos índices de gravidade, frequência e custo das ocorrências consideradas para o cálculo do FAP distorce a Constituição, atribuindo aos grandes empregadores majoração fiscal, independente dos investimentos em segurança.

Em contrapartida, o governo justifica a criação do FAP com o aumento de 13,7% no número de acidentes de trabalho em 2008. Os dados foram divulgados no Anuário Estatístico de Acidentes do Trabalho do Ministério da Previdência, no fim de 2009. Segundo o levantamento, os casos de incapacidade permanente provenientes de tarefas profissionais também aumentaram: 28,6% em 2008, em comparação a 2007.

Cálculo
Estabelecido pela Lei 10.666/10 e regulamentado pelo Decreto 6.957/09, o FAP é um multiplicador, que varia de 0,5 a 2 pontos, aplicados às alíquotas de 1%, 2% ou 3% da tarifação coletiva por subclasse econômica (níveis leve, médio e grave), incidentes sobre a folha de salários das empresas para custear aposentadorias especiais e benefícios decorrentes de acidentes de trabalho. Este multiplicador pode diminuir em até 50% ou aumentar em até 100% as alíquotas, o que cria a margem entre 0,5% e 6%. O problema é que a definição do pagamento foi definida em normas infralegais: o Decreto 6.957/2009.

Segundo a decisão do juiz Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, o artigo 179 do Código Tributário Nacional apenas autoriza o administrador a estabelecer isenções em concreto e condicionadas, e não a criação de tributo individual por ato administrativo, sob pena de violação de princípio de legalidade. "Nesse sentido, a norma conteria, validamente, apenas a previsão de isenções condicionadas e subjetivas em concreto, conforme a primeira parte do referido artigo 10 da Lei 10.666/2003."

Oliveira afirmou também que o estabelecimento, por ato administrativo, de índices individuais que criam tributo, equivale a uma autêntica — e ilegal — concessão de poder de tributar primário, em concreto, e por estatísticas produzidas unilateralmente pela administração, o que agride a reserva que a Constituição faz, para este tipo de intervenção, destinando-a, exclusivamente, à figura do legislador.

Para definir o FAP, são considerados os acidentes informados pela empresa no ano anterior, que geraram o pagamento de benefícios previdenciários aos empregados acidentados. No entanto, a Previdência divulga em seu site apenas o índice do FAP e lista alguns eventos de acidentes registrados em nome da empresa, sem explicar o método usado para chegar ao cálculo.

"Esta fórmula de delegação parece tanto mais confusa quanto contrária à lei quando se antevê toda uma sorte de resultados aleatórios que tais estatísticas administrativas podem produzir, ao menos sempre quando vazadas em critérios comparativos, sabendo-se da dificuldade em concreto de se apurar, com precisão, o universo de empresas que atuam na mesma atividade, os eventos verificados em cada uma, suas causas, se imputáveis à culpa da empresa ou à força maior, etc, tudo comprometendo a lisura técnica da tributação pretendida", finalizou o juiz.

No mês passado, a 8ª Turma do Tribunal Federal da 1ª Região, em Brasília, também concedeu liminar em favor da empresa Logos Engenharia S/A, determinando a suspensão da aplicação do FAP. Na ação, a empresa questionou a constitucionalidade do fator por ofensa aos princípios da isonomia, publicidade e legalidade.

A desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, relatora do caso, citou julgamento da ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, para afirmar que a legislação complementar estabeleceu um procedimento legitimante para a adoção de bases de cálculo presumidas. "A fixação de valores a serem considerados em regime de substituição tributária progressiva, diferentemente, é previsto na legislação complementar à Constituição Federal e traz balizas objetivas e razoáveis para a eleição criteriosa da base de cálculo a ser considerada na operação futura."

Índices para 2011
O Ministério da Previdência Social e a Secretaria da Receita Federal já divulgaram os valores do FAP para 2011, atualizado com base no histórico de acidentes de 2008 e 2009. Dessa forma, as alíquotas da tarifação individual por empresa ao Seguro Acidente foram alteradas e devem atingir 922.795 empresas, integrantes de 1.301 subclasses ou atividades econômicas.

Segundo dados divulgados no início de outubro, 91,5% do total de empresas — equivalente 844.531 — serão bonificadas na aplicação do FAP em 2011. Destas, 776.930, ou 84,1%, terão a maior bonificação possível. Somente 78.264 empresas do total, ou 8,4% terão aumento na alíquota de contribuição ao Seguro Acidente em 2011, pois apresentaram acidentalidade superior à média do seu setor econômico.

Clique aqui para ler a decisão da Justiça Federal do Rio de Janeiro. Leia também a decisão do Tribunal Federal de Brasília.

Processo 2010.5101.003595-6
AI 0014118.64.2010.4.01.0000/DF