Hotéis planejam ir à Justiça para contestar tributo na diária

De acordo com estimativa levantada no estudo, a derrubada da cobrança sobre o total da diária poderia acarretar em uma diminuição entre 60% e 70% do valor pago com o imposto. Segundo o advogado, a tese tem grandes chances de vitória no Supremo Tribunal Federal (STF). "Já há um precedente favorável na Corte ao derrubar a incidência do ISS na locação de automóveis. A idéia é usar a mesma argumentação, já que aluguel não é prestação de serviços ", diz.

De acordo com Bergmini, o aluguel de um quarto não pode ser incluído como prestação de serviços, já que o aluguel pressupõe a" obrigação de dar" e não a "obrigação de fazer", que seria definida a prestação de serviços. Esse argumento, aceito no Supremo para a retirada da cobrança de ISS sobre bens móveis, poderia ser também utilizada no caso dos hotéis, segundo ele.

Os hotéis pagam hoje uma alíquota de 2% a 5% do valor total da diária em ISS dependendo do município. Se a tese for aceita no Supremo com relação a cobrança de ISS aos hotéis, pode servir de precedente para todo o setor. O Parque Hoteleiro nacional possui hoje aproximadamente 25 mil meios de hospedagem. Destes, cerca de 18 mil são hotéis e pousadas. Estima-se que a hotelaria nacional tenha um faturamento, da ordem de U$ 2 bilhões de dólares ano.

Segundo o advogado, ao reduzir a carga tributária, a empresa pode diminuir o preço de sua diária para torná-la mais competitiva. "Ou ainda pode manter a diária e provisionar recursos para melhoria de suas atividades, além de contratar pessoal especializado, reformar suas estruturas e instalações e seduzir o mercado consumidor", diz.

A mesma tese também pode ser usada, segundo o advogado, para salões de festa, centro de convenções, empresas que alugam palcos para shows, entre outros, nos casos em que a prestação do serviço pode ser dissociada do aluguel do referido espaço ou objeto.

Já a advogada Ana Cláudia Queiroz, coordenadora geral da área tributária da banca Maluly Jr. Advogados, acredita que a tese deve ser melhor aceita principalmente com relação aos flats, já que há a possibilidade de o hóspede alugar o apartamento e dispensar o serviço oferecido. "Neste ponto, a legislação é inconstitucional ao cobrar prestação de serviços quando só há o aluguel do quarto e isso pode ser questionado judicialmente", diz.

Com relação aos hotéis, porém, a advogada entende que há uma maior dificuldade em desvincular a prestação de serviços do aluguel do quarto. Segundo ela " um hotel pressupõe a existência de recepcionistas, um serviço de quarto, de alimentação, entre outros. Não haveria como dissociar o que é cobrado pela prestação de serviços e o que seria o aluguel do quarto. Além do que, a prestação de serviços engloba o aluguel do quarto", explica. Para a advogada é necessário que se analise qual a atividade preponderante em cada caso.

Se a prestação de serviços for predominante não há como questionar a incidência total do tributo, mas se há como dissociar a prestação de serviços do aluguel do espaço, essa cobrança poderá ser questionada com sucesso.

É o caso, por exemplo, de um salão de festas que não vincule o aluguel do espaço com o serviço de buffet. "Se o espaço não necessariamente servir de pretexto para oferecer o serviço de buffet, o pagamento do tributo pode ser questionado quando só for alugado o espaço."

A cobrança de ISS para hotéis está regulamentada pela Lei Complementar n° 116 de 2003. O setor de hotéis aparece no ítem 9.1 "hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis-residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços)".