Governo entra com nova ação no STF para barrar fim do ICMS sobre Cofins
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Juliano Basile
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O governo federal entrou com uma nova ação no Supremo Tribunal Federal (STF) para zerar um placar que lhe era totalmente desfavorável numa das questões tributária mais importantes em tramitação no tribunal: a incidência de ICMS na base de cálculo da Cofins. Trata-se de um julgamento que vale R$ 12 bilhões ao ano para os cofres do governo. E há um passivo de R$ 60 bilhões em discussão na Justiça, relativo ao que já foi cobrado de ICMS na base da Cofins nos últimos cinco anos.
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As empresas já haviam conseguido maioria de votos no STF no julgamento de um recurso extraordinário. Em agosto de 2006, 6 dos 11 ministros do STF foram favoráveis à tese dos contribuintes, e apenas um votou favoravelmente à incidência do ICMS na Cofins. O problema, para as empresas, é que o julgamento foi interrompido. Houve pedido de vista do ministro Gilmar Mendes e, com isso, o placar, até aqui majoritariamente favorável às empresas, ainda não foi concluído na prática.
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Agora, a Advocacia-Geral da União entrou com uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) para discutir o mesmo assunto. Se essa ação for aceita, o STF irá discutir o tema do zero. Será uma nova votação. E para piorar a situação das empresas, elas perderiam o voto do ministro Sepúlveda Pertence, que foi favorável aos contribuintes em agosto de 2006, mas se aposentou.
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Na ocasião, os ministros Marco Aurélio Mello, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso também votaram a favor da tese das empresas. Apenas o ministro Eros Grau concluiu que o governo poderia cobrar o ICMS na base da Cofins. Faltariam apenas os votos de Gilmar Mendes, Celso de Mello e da presidente do Supremo, Ellen Gracie. Agora, na ADC, o voto de Pertence será substituído pelo do ministro Carlos Menezes Direito, sorteado como relator da ação.
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A ADC foi assinada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva e é uma ação mais forte do que o recurso extraordinário. No julgamento desse tipo de recurso, o STF julga apenas o caso específico de uma empresa. No caso do ICMS na base da Cofins, a empresa envolvida é a Auto Americano , uma distribuidora de autopeças. Depois, este entendimento é estendido para as demais empresas no julgamento de outros recursos semelhantes, propostos por cada uma delas.
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Já a ADC é uma ação mais forte: possui efeito vinculante e, com isso, a aplicação do resultado de seu julgamento é sistemática para todas as empresas que discutem o assunto. A ADC é uma ação utilizada pelo presidente da República para pedir diretamente no STF a declaração de que uma lei é constitucional. Até hoje, foram propostas apenas 18 ADCs no Supremo. Já os recursos extraordinários passam de 500 mil.
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Tributaristas ouvidos pelo Valor consideram que a nova ação é uma manobra para zerar a votação. "Me parece que a ADC não é cabível, pois a questão já está sendo discutida no plenário, onde há seis votos favoráveis aos contribuintes", afirmou a advogada Cristiane Romano, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Ópice . "Como ficaria, por exemplo, o voto do ministro Pertence, que fez questão de antecipar a sua posição antes de se aposentar?", questionou a advogada.
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"Essa nova ação não trouxe nenhum argumento novo", disse o tributarista Rodrigo Farhet., do Andrade Advogados Associados . Segundo ele, a maioria do STF já discutiu e rechaçou a tese de que o ICMS integraria o faturamento das empresas e que deveria ser cobrado na base de cálculo da Cofins.
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O tributarista Marco André Dunley Gomes lembrou que o caso começou a ser discutido no STF em setembro de 1999. "Discutimos este tema com a Fazenda há mais de 15 anos e, agora, ficou evidente a tentativa de se reiniciar o julgamento sob nova composição, eliminando o voto de Pertence", disse Gomes.
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Em setembro de 1999, após um voto favorável às empresas, de Marco Aurélio, o então ministro Nelson Jobim pediu vista do processo e o caso ficou em seu gabinete até ele se aposentar, em abril de 2006. Em agosto daquele ano, o caso foi levado novamente ao plenário, onde se firmou a maioria de seis votos para os contribuintes. Um mês depois, o ministro da Fazenda, Guido Mantega, se reuniu com Ellen Gracie para manifestar a preocupação de o caso se tornar um "esqueleto" para o governo.
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Foi nesse encontro que Mantega disse que uma derrota da União custaria R$ 12 bilhões a menos na arrecadação anual, além da perda de 5% da arrecadação dos governos estaduais. O ministro da Fazenda também pediu ao STF que não alterasse o entendimento anterior, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 1985, foi favorável à inclusão do ICMS na base da Cofins.
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Para os tributaristas, o Supremo deverá analisar apenas a questão constitucional, e não a perda de arrecadação para o governo, em caso de derrota.
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