Exclusão de ISS da Cofins é nova tese
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Felipe Frisch
Nem bem foi concluído o julgamento, pelos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins – até o momento com seis votos a favor dos contribuintes e um contra, do ministro Eros Grau – e os escritórios de advocacia já começam a entrar com ações na Justiça questionando, por analogia, a inclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS), tributo municipal, na base de cálculo do PIS e da Cofins. Mesmo sem uma decisão definitiva do Supremo – ele é alvo de forte pressão da Fazenda para uma eventual mudança de posição dos ministros que já declararam o voto – a corrida dos advogados se deve ao fato de que cada mês que passa é um mês prescrito de um crédito que pode ser recuperado pelas empresas com ações judiciais.
O escritório Diamantino Advogados já se prepara para entrar com dois processos para dois clientes diferentes, ambos do setor de informática. Uma das ações deve ser impetrada nos próximos dias e a outra aguarda a decisão definitiva do Supremo. “As pessoas ficam em compasso de espera da decisão sobre o ICMS, mas por outro lado vão deixando a prescrição comer o crédito”, diz Marcelo Guaritá, advogado da banca. Ele explica que a similaridade dos casos não está na natureza do ISS e do ICMS, mas no que um tributo pode englobar. “Tributo é um valor de Estado, não se pode admitir que dentro da base de cálculo de um imposto ou uma contribuição esteja inserido outro tributo devido ao Estado ou a uma prefeitura”, defende.
O tributarista Rodolfo Daniel Baldelli, do Azevedo Sette Advogados, também já tem um cliente do setor financeiro que optou por ajuizar a ação. A petição está sendo finalizada junto com um levantamento do departamento de contabilidade da empresa cliente do quanto pode ser recuperado. Baldelli estima que este valor esteja entre R$ 2 milhões e R$ 3 milhões, em um cenário de prescrição de cinco anos, embora alguns advogados ainda sustentem que há argumentos jurídicos para levar a prescrição a dez anos mesmo após a Lei Complementar nº 118, que mudou os prazos. Outros dois clientes – um banco e uma seguradora -, segundo ele, tendem a aguardar a decisão do Supremo. Na avaliação dele, o setor financeiro, com receita de alto volume calcada em serviços, é o maior interessado neste tipo de ação, questionando a inclusão do ISS na base do PIS e da Cofins.
Apesar da empolgação causada pelo placar favorável no caso do ICMS, a equivalência da tese para o ISS não é uma unanimidade entre os advogados. Rogério Aleixo, do escritório Aleixo Advogados, se diz mais convencido no caso do tributo estadual, considerado um imposto indireto – impessoal e que pode ser repassado. “São tributos de naturezas diferentes: o ICMS não é cumulativo, tem possibilidade de crédito e débito, enquanto o ISS, se você tiver a incidência dele várias vezes na cadeia, eles vão se somando”, diz Aleixo. Baldelli, do Azevedo Sette, argumenta: “O ICMS é declaradamente um ônus suportado pela fase seguinte, e o ISS, ainda que não venha expresso separadamente na nota fiscal, está embutido e cabe à empresa provar que está inserido no preço cobrado pelo serviço.”
Caso a nova tese dos contribuintes saia vencedora na Justiça, o governo federal poderia ter de devolver até R$ 1,74 bilhão, ou R$ 2,68 bilhões em valores atualizados, caso todos os contribuintes de ISS apelem ao Judiciário e saiam vitoriosos, segundo um cálculo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). O valor tem como base uma arrecadação de R$ 47,6 bilhões de ISS em todo o país entre 2001 e 2005, explica o presidente do instituto, Gilberto Luiz do Amaral. Por ano, ele estima que a exclusão do ISS geraria uma diminuição na arrecadação do PIS e da Cofins de R$ 520 milhões.
O advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do Mattos Filho Advogados, diz que tem recebido dezenas de consultas de clientes dos setores de serviços interessados na tese desde que foi conhecido o julgamento do caso do ICMS, suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Mesmo sem nenhuma consulta ter virado ação ainda, ele entende que é importante ser rápido, pois esperar o “leading case” do ICMS pode levar meses.
