Decisão do STF pode ser usada em Adin que contesta Cofins
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Fernando Teixeira, de Brasília
Alguns advogados já pensam em transformar o revés sofrido na quarta-feira no Supremo Tribunal Federal (STF), no caso da exclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, em um reforço em outra disputa bilionária: a da cobrança da Cofins das sociedades de profissionais. Na tarde de quarta, o Supremo decidiu, por sete votos a três, julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, impetrada pela União e ainda sem votos, em lugar do Recurso Extraordinário (RE) nº 240.785, da empresa Auto Americano e já com seis votos em favor dos contribuintes – o que poderá transformar a maioria já obtida pelos contribuintes em uma decisão em favor do fisco. No caso da Cofins das sociedades de profissionais, o que pretendem os advogados é algo idêntico: substituir o recurso extraordinário em que perdem por oito votos a zero para o fisco por uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) recém-apresentada e ainda com placar zerado.
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Logo depois do julgamento desta quarta-feira, houve quem atentasse para o bom precedente criado. O advogado Antônio Corrêa Meyer, presidente do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), que acompanha o recurso extraordinário sobre a cobrança da Cofins de sociedades, afirma que a decisão do Supremo no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins se enquadra exatamente na outra disputa e será um ótimo precedente para fazer com que a Adin da Cofins de profissionais seja julgada no lugar do recurso extraordinário com votação iniciada.
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A posição dos ministros do Supremo na quarta foi a de que, mesmo já iniciado o julgamento de um recurso extraordinário, terá preferência na pauta um processo de "controle concentrado" – o que é o caso tanto da ADC como da Adin. Segundo a posição da corte, enquanto o recurso extraordinário tem controle "difuso" – cada processo atende apenas um contribuinte – no controle concentrado a decisão vale para todos, e vincula a administração pública e o Judiciário, encerrando a disputa com mais eficiência.
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O caso da Cofins de profissionais começou a ser julgado em março de 2007, quando obteve oito votos em favor do fisco, e foi suspenso por um pedido de vista do ministro Marco Aurélio de Mello. Em 22 de abril de 2008, o PSDB ajuizou uma Adin sobre o mesmo assunto. Ao contrário do que acontece no caso da exclusão do ICMS da base da Cofins, os advogados não pretendem realmente reverter o placar, mas sim conseguir com que o Supremo declare a não-retroatividade da decisão para todos os contribuintes e para a administração pública. A Adin, com a chamada modulação de efeitos, protegeria escritórios que ajuizaram ações mas perderam suas decisões mais tarde, ou aqueles que nunca conseguiram uma decisão favorável – os tribunais regionais federais (TRFs) da 3ª e 4ª regiões nunca foram favoráveis aos contribuintes. Beneficiaria até aqueles que nunca entraram com uma ação judicial.
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Outro bom indício para os contribuintes é que o relator da Adin que trata dos profissionais liberais é o ministro Menezes Direito, também relator da ADC nº 18 e quem defendeu sua preferência de julgamento. Um dos advogados que assinam a Adin ajuizada pelo PSDB, Mário Sérgio Duarte Garcia, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, diz que estudará o pronunciamento feito pelo Supremo na ADC nº 18 e, se for o caso, pode apresentar o tema a Menezes Direito nas próximas semanas, uma vez que ainda não marcou audiência sobre o caso.
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Entre advogados há, contudo, dúvidas sobre a aceitação da modulação dos efeitos no caso da Cofins das sociedades profissionais. Nos últimos anos o Supremo tem aceitado a modulação em casos em que considera que há um grande impacto econômico e social ou em que fica demonstrada uma mudança de jurisprudência, mas são raros os precedentes. No caso da Cofins de sociedades profissionais, a incidência foi instituída por lei em 1996, e em 2003 o Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou uma súmula garantindo a isenção do tributo. Depois de uma longa ofensiva da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em maio de 2005, a segunda turma do Supremo proferiu uma decisão em favor do fisco, que agora pode ser confirmada no pleno. Apesar de o Supremo estar revertendo uma posição consolidada no STJ, baseia-se em uma jurisprudência dele próprio, e muito mais antiga: a ADC nº 1, julgada em 1993.
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