Cobrança retroativa

Leia estudo que diz que STF errou ao decidir sobre Cofins

A OAB recebeu o parecer do advogado Luís Roberto Barroso com os argumentos que contestam a decisão do Supremo Tribunal Federal de cobrar retroativamente a Cofins de sociedade de profissionais liberais, inclusive escritórios de advocacia. Barroso sustenta que o quorum de dois terços do Plenário previstos na Lei 9.868 somente se aplica em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei. No caso da cobrança retroativa, não houve declaração de inconstitucionalidade, mas simples mudança de jurisprudência. Por isso, não deveria ser aplicada a lei e sim a regra geral: basta o voto de seis ministros. No caso concreto, a ministra Ellen Gracie deveria ser convocada para votar.

“Mudar uma orientação pacificada e determinar a cobrança de uma contribuição que até então se considerava indevida equivale à criação de um tributo novo. Por essa razão, incide o princípio constitucional da irretroatividade da lei tributária. A aplicação de um princípio constitucional não exige maioria qualificada de dois terços”, afirma Barroso. (Clique aqui para ler o parecer)

O fim da isenção da Cofins para escritórios de advocacia foi firmado no dia 17 de setembro por maioria no Supremo — oito votos a dois. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Eros Grau. A ministra Ellen Gracie não votou porque estava ausente. A decisão foi tomada em análise de Recurso Extraordinário de um escritório de advocacia do Paraná. Vale, portanto, só para as partes. Mesmo assim, reflete o posicionamento do Supremo sobre a obrigação de sociedades de profissionais regulamentados pagarem Cofins.

O pagamento de Cofins por sociedades de profissionais também é assunto de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo PSDB. O resultado do julgamento da ADI valerá para todas as sociedades de profissões regulamentadas e poderá suspender o julgamento dos diversos recursos que ainda discutem a matéria.

A cobrança da Cofins equivale a 3% sobre o faturamento. O parecer de Barroso vai orientar os estudos que a OAB nacional prepara para obter do Supremo Tribunal Federal a revisão de sua posição em relação à cobrança retroativa do tributo. Ao julgar constitucional a cobrança da Cofins dos prestadores de serviços, o Supremo validou a norma da Lei 9.430/96 e derrubou jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula 276/03, que sustenta que sobre esses prestadores não incidia a contribuição.

No julgamento da questão, após decidir que o tributo era devido, o STF passou a deliberar se a nova orientação deveria ou não ser aplicada retroativamente. Ou seja, se as sociedades profissionais deveriam começar a pagar a Cofins a partir daquele momento ou se deveriam ter de pagar os atrasados desde o início de vigência da lei.

A decisão sobre este ponto — tecnicamente referido como “modulação dos efeitos temporais” — terminou empatada em cinco a cinco, ausente, justificadamente, a ministra Ellen Gracie. O tribunal considerou que o empate significava rejeição do pedido de não aplicação retroativa da decisão. Isso porque a Lei 9.868 exige que dois terços dos membros do tribunal — oito ministros votem nesse sentido.