A cobrança de ISS de operações de câmbio
Publicado em:
Victor Pontes de M. Gomes
O município de São Paulo, por meio de seus agentes fiscais, vem procedendo indistintas exigências em face das instituições financeiras – entenda-se bancos- sediadas na capital, correspondentes ao Imposto Sobre Serviços (ISS), tendo em vista as meras operações de câmbio por estas realizadas. O fundamento que vem sendo utilizado pelo fisco municipal nestas exigências é a suposta prestação de "serviços do grupo bancário, financeiro e securitário".
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Utilizando-se deste fundamento, os agentes fiscais do município de São Paulo vêm expedindo autos de infração cuja alíquota aplicada é de 5% sobre a integralidade dos valores envolvidos nos contratos de compra de câmbio. Assim, se uma determinada instituição financeira realiza a compra de moeda estrangeira, o valor em real utilizado na compra serve como base de cálculo para incidência indevida de ISS. Ou seja, além de se submeter à incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), as instituições financeiras ainda vêm sendo submetidas a exigências referentes a um imposto sobre serviços que em momento algum vem a prestar de fato.
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Sem sombra de dúvidas, entre as meras operações de câmbio, efetuadas pelas instituições financeiras e a efetiva prestação dos correlatos serviços, normalmente exercido pelas corretoras, existe uma gigantesca diferença. E é justamente esta diferença que aponta as distintas incidências tributárias de cada situação.
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Enquanto as meras operações de câmbio representam a hipótese de incidência ou fato gerador do IOF câmbio, imposto de competência da União, de acordo com o artigo 153, inciso V da Constituição Federal, os serviços relacionados ao setor do grupo bancário, financeiro e securitário, que constam da lista de serviços da Lei Complementar nº 116, de 2003, enquadram-se na hipótese de incidência ou fato gerador do ISS, cuja competência foi atribuída aos municípios, conforme o artigo 156, inciso III da Constituição Federal.
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Havendo unicamente a realização de operação de câmbio, não há que se falar em incidência do Imposto Sobre Serviços |
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Os artigos 153 e 156 da Constituição Federal de 1988 estabelecem, respectivamente, as competências para a instituição do IOF câmbio e do ISS. O artigo 153 prevê que "compete à União instituir impostos sobre: V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários". Já o artigo 156 prevê que "compete aos municípios instituir impostos sobre: III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, inciso II, definidos em lei complementar".
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Havendo unicamente a realização de uma operação de câmbio por parte da instituição financeira, representada pela simples compra e venda de moeda estrangeira e celebrada por meio de um contrato de compra de câmbio, não há que se falar em incidência do ISS – até porque não existe o elemento essencial para a existência deste imposto previsto tanto na Constituição Federal quanto na Lei Complementar nº 116, qual seja a efetiva "prestação de serviços". As operações de câmbio somente podem se submeter à incidência do IOF câmbio.
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O artigo 1º da Lei Complementar nº 116, na linha do legislador constituinte, confirma a efetiva "prestação de serviços" como hipótese de incidência ou fato gerador do ISS. O artigo 1º prevê que "o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador".
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Tributar por meio do ISS as meras operações de câmbio, da maneira como vem procedendo o fisco municipal de São Paulo, além de caracterizar invasão da competência tributária da União, acarreta em uma forma de bitributação das mencionadas operações, o que vem a onerar demasiadamente as instituições financeiras situadas no município de São Paulo, tributando-as duplamente sobre uma mesma hipótese de incidência ou fato gerador. Além disso, aos municípios não está conferida a competência para tributar as meras operações de crédito, câmbio, seguros ou relativas a títulos e valores imobiliários, mas tão somente àquelas hipóteses taxativas previstas no artigo 156 da Constituição Federal – o IPTU, o ITBI e o ISS -, dentre elas as prestações de serviços previstas em lei complementar.
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Percebe-se, portanto, que as exigências que vem sendo procedidas pelo fisco municipal de São Paulo, decorrentes da realização de meras operações de câmbio pelas instituições financeiras e desacompanhadas de qualquer prestação de serviço, são evidentemente indevidas, ilegais e até mesmo inconstitucionais, razão porquê podem e devem ser desconsideradas. Conseqüentemente, por serem indevidas, ilegais e inconstitucionais, podem ser efetivamente desconstituídas, seja mediante impugnações e recursos na esfera administrativa, seja por meio de ações perante o Poder Judiciário. Certamente, no caso de já ter ocorrido o recolhimento indevido do ISS pelas instituições financeiras, as quantias também poderão ser recuperadas pela via judicial, desde que dentro do prazo de cinco anos.
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| Victor Pontes de Maya Gomes é advogado do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados |
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