O ICMS e sua incidência nas cisões, incorporações, fusões e transformações

Antes de discorrermos sobre a incidência do ICMS sobre as cisões, incorporações, fusões e transformações, é importante esclarecer, que todos constituem várias facetas de um mesmo instituto – o da "transformação das sociedades". E para que fique ainda mais claro para o leitor, importante, conceituar cada faceta.

Em síntese nos aclara grande parte da doutrina que a "cisão" é a operação pela qual a sociedade transfere todo ou somente uma parcela do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a sociedade cindida – se houver versão de todo o seu patrimônio – ou dividindo-se o seu capital – se parcial a versão (Lei das S.A. – Lei nº 6.404, de 1976, art. 229, com as alterações da Lei nº 9.457, de 1997).

Já a "incorporação" se conceitua em uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (Lei das S.A. – Lei nº 6.404, de 1976, art. 227; Código Civil – Lei nº 10.406, de 2002, art. 1116).

Desaparecem as sociedades incorporadas, permanecendo, porém, com a sua natureza jurídica inalterada, a sociedade incorporadora.

A "fusão" é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (Lei das S.A. – Lei nº 6.404, de 1976, art. 228; Código Civil – Lei nº 10.406, de 2002, art. 1119). Com a fusão desaparecem todas as sociedades anteriores para dar lugar a uma só, na qual todas elas se fundem, extinguindo-se todas as pessoas jurídicas existentes, surgindo outra em seu lugar.

A sociedade que surge assumirá todas as obrigações ativas e passivas das sociedades fusionadas.

A "transformação" é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro (Lei das S.A. – Lei nº 6.404, de 1976, art. 220). Ocorre, por exemplo, quando uma sociedade por cotas Ltda. se transforma em sociedade anônima.

Em síntese, são essas as definições das facetas do instituto da "transformação das sociedades".

Quanto ao ICMS, esclarece-nos a legislação pátria que o Fato Gerador é termo que designa tanto a hipótese de incidência (a descrição abstrata do tipo tributário) como o fato imponível (a conduta que deflagra a exação). No ICMS, a hipótese de incidência é a operação de circulação de mercadorias e o fato imponível é à saída das mercadorias do estabelecimento vendedor.

Os tribunais brasileiros, de forma pacífica, distinguem o ato "circulação" e o ato "movimentação" de mercadorias – considerando que na circulação há uma operação jurídica de natureza mercantil, sendo a transferência de titularidade a mais comum; já na movimentação há a simples movimentação sem alteração da titularidade.

Deste modo, verifica-se que as "transformações das sociedades comerciais", em qualquer de suas facetas, não configuram fato gerador do ICMS, pois, em todo o encadeamento da transformação não ocorre qualquer operação comercial, e sim fenômenos de natureza civil, envolvendo apenas as sociedades, objeto da metamorfose e os respectivos donos de cotas ou ações.

Ademais, a Lei nº 87/96, especificamente em seu artigo 3º, assinala a desoneração do imposto "nas operações de qualquer natureza de que decorra a transferência da propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie", embora, o referido artigo não prime por absoluto rigor jurídico, por evidentemente resvalar na materialidade do imposto sobre transmissão inter vivos, de competência dos municípios, é de se entender que compreende de autênticos atos societários, implicadores da transferência a terceiros, de bens móveis integrantes do estabelecimento do contribuinte.

Por conseguinte, resta evidente que se encaixam nesta desoneração as referidas figuras societárias.