Não-incidência de ITBI na integralização de capital social de sociedade empresária

Ementa: Direito Tributário. ITBI. Imunidade Tributária. Artigo 156, §2º, da Constituição Federal.

I – Questão relevante decorre a respeito da incidência ou não de ITBI na integralização de capital social de sociedade empresária.

II – Passemos à análise do tema.

II.1. Primeiramente, importa definir o que é tributo(1). Conforme o artigo 3º do Código Tributário Nacional:

"Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada."

II.2 Os Entes Federados(2) têm a obrigação, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 101/2000, de instituir, cobrar e efetivamente arrecadar todos os tributos de sua competência, sob pena de renúncia de receita.

II.3. Conforme já apontei(3), ab initio, é mister tecer algumas considerações a respeito do instituto da isenção, bem como diferencia-la da imunidade tributária e da hipótese de não-incidência. Conforme o escólio de Hugo de Britto Machado(4), imunidade é a exclusão da hipótese de incidência tributária constitucionalmente qualificada, enquanto isenção é a exclusão da hipótese de incidência tributária infraconstitucionalmente qualificada. As duas modalidades diferem da não-incidência tributária, a qual se configura "em face da própria norma de tributação, sendo objeto da não incidência todos os fatos que não estão abrangidos pela própria definição legal da hipótese de incidência."(5)

II.4. Outrossim, consoante expõe Sergio Karkache(6):

As imunidades são "ausência de competência". São hipóteses onde a Constituição não admite e não concede poder para tributar. Distinguem-se das isenções, também neste particular, pois nelas a entidade faz uso de sua competência para tributar, mas num sentido inverso, ou seja, para abrir mão desta tributação. PAULSEN esclarece a distinção: "…A imunidade é norma negativa de competência constante do texto constitucional. A isenção, por sua vez, emana do ente tributante que, ao instituir um tributo no exercício da sua competência, decide abrir mão de exigi-lo de determinada pessoa ou em determinada situação." (Leandro Paulsen, Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 3ª edição, 2001, Livraria do Advogado-RS, p. 871).

II.5. DO FATO GERADOR EM ABSTRATO DO ITBI:

O fato gerador em abstrato do ITBI vem previsto no artigo 156, inciso II, da Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(…)
II – transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (…)

II.6. Como regra geral, nos termos do artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal, não há incidência do Imposto de Transmissão Inter vivos de Bens Imóveis (ITBI) nas hipóteses de integralização de capital social. Assim determina a Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
II – transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (…)
§ 2º – O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda DESSES bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

II.7. Conforme ensina o Professor ROQUE ANTONIO CARRAZZA(7):

"Quando pessoas pretendem desenvolver atividades civis ou mercantis, de forma estruturada e por intermédio de terceira pessoa, faz-se necessário aportar recursos numa entidade, que terá vida própria e personalidade jurídica distinta da de seus sócios criadores.
São noções cediças estas, que não espertam maiores dúvidas ou controvérsias.
Ao capitalizar determinados recursos nessa pessoa, denominada jurídica, eles passam a pertencer a esta última, e não mais às pessoas fundadoras. Em contrapartida, as pessoas que levaram bens ao capital social da referida sociedade passam a deter participações societárias desta e, como tais, recebem o título de sócios. Os sócios nada mais fazem do que permutar seus bens. Exemplificando para melhor esclarecer, deixam de ser proprietários de determinados montantes de dinheiro para serem proprietários de quotas sociais.
(…) Muito bem: assim como a incorporação de um bem imóvel à sociedade é imune ao ITBI, entendemos que o fenômeno oposto, isto é, a retirada de um bem imóvel do patrimônio da empresa (que poderíamos chamar de desincorporação) também o é.
(…) Por outro lado, sendo a imunidade ampla e indivisível, uma vez presente, ela é insusceptível de meios-termos. Assim, a imunidade em análise vai da incorporação (fenômeno máximo) de pessoa jurídica à extinção (fenômeno mínimo) de pessoa jurídica, passando pela desincorporação (fenômeno intermediário entre a incorporação e a extinção).
A transferência da propriedade imobiliária segundo o artigo 1.245 do Código Civil de 2002 se dá apenas pelo registro do título no Registro de Imóveis.

II.8. Assim, como regra geral, quem integraliza bens imóveis é imune ao pagamento de ITBI, salvo nos casos expressos na Constituição Federal.

III – DIANTE DO EXPOSTO, o parecer é no sentido da NÃO-INCIDÊNCIA do imposto sobre a transmissão de bens imóveis quanto aos bens integralizados ao patrimônio da sociedade.

Notas

(1) SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Correa de. Concessão à autarquia federal de isenção de tributos municipais, distritais e estaduais por norma infraconstitucional da União. Inconstitucionalidade da isenção heterônoma. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1496, 6 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10237>. Acesso em: 06 ago. 2007.

(2) L.C. 101/2000 – Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.

Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.

(3) SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Correa de. Concessão à autarquia federal de isenção de tributos municipais, distritais e estaduais por norma infraconstitucional da União. Inconstitucionalidade da isenção heterônoma. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1496, 6 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10237>. Acesso em: 06 ago. 2007.

(4) MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 28ª ed., 2007, p. 251.

(5) MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 28ª ed., 2007, p. 251.

(6) KARKACHE, Sergio. Breves Comentários sobre as Imunidades na Constituição Federal de 1988. Disponível em http://www.cursoaprovacao.com.br/cms/artigo.php?cod=1246. Acesso em 16/09/2007.

(7) Carrazza. Roque Antonio Malheiros Editores, 19ª ed. P. 730.