Lei 11.638/07 e o conflito na distribuição de lucros

1. Introdução

Quando se falava em distribuir os lucros do exercício a lógica era fácil para empresas que, como as Sociedades Anônimas com Capital Aberto, convocam Assembléia Geral Ordinária. Nos dias trinta e um (31) do mês de dezembro do seu corrente ano, na esmagadora maioria das empresas, encerrava-se o exercício social, pois normalmente buscava-se coincidi-lo com o encerramento do exercício fiscal. Com seu exercício encerrado, caso o resultado do período fosse positivo, ou seja, caso se obtivesse lucro, a sistemática era simples, o lucro era mantido na conta Lucros/Prejuízos Acumulados, e até cento e vinte (120) dias após o fim do exercício social a empresa deveria convocar sua Assembléia Geral Ordinária, para que, entre outros fins: aprove contas, analise as demonstrações financeiras, delibere sobre estas, destine lucros, etc (art. 132 da Lei 6.404/76).

Para isso, trinta (30) dias antes de tal assembléia era função da Administração interna da empresa enviar cópias das Demonstrações Financeiras do exercício que se encerrou, para prévia análise por parte dos sócios e acionistas. Após tal análise, e depois de ocorrida a Assembléia Geral Ordinária, teriam sido tomadas as decisões quanto à destinação de tais lucros, como deveriam ser distribuídos, seja: distribuindo aos sócios, capitalizando parte dele, criando reservas, ou até mesmo o mantendo na conta de Lucros Acumulados. Buscando beneficiar acionistas a lei 11.638, em dezembro de 2007, determinou, ao mostrar as contas nas quais o Patrimônio Líquido seria dividido, que a conta Lucros/Prejuízos Acumulados, passaria a ser apenas Prejuízos Acumulados, e com nome referente a lucros se teria somente a conta de Reserva de Lucros, ou seja, o lucro de um exercício não poderia ficar “parado” na conta Lucros Acumulados (alínea “d” do art. 178 da Lei 11.638/07). Não que a conta Lucro Acumulados tenha deixado de existir absolutamente, ela poderia ser usada no decorrer do exercício social, mas deveria ser zerada, para não deixar de trazer algum tipo de benefício aos acionistas.

O lucro a partir de então deverá ser distribuído de alguma forma, e estas continuam basicamente as mesmas: Capitalizar, Distribuir aos Sócios e Transferir o saldo positivo de lucros, ou parte dele para formação de reservas. Primeiramente talvez não pareça que grandes mudanças ocorrerão, porém no caso das S/A’s com Capital Aberto, um grande dilema se criou. Buscar-se-á entender a situação desconfortável na qual ficou tal tipo de sociedade, pois por ser obrigada a seguir normas da Comissão de Valores Mobiliários, se encontra em um grande impasse (§ 3º do art.177 da Lei 6.404/76).

Por meio da pesquisa bibliográfica se analisaram os textos legais das leis 11.638/07 e 6.404/76, juntamente com a IN 469 da CVM. E por meio desta pesquisa que se formulou o problema. A citada instrução normativa determina às S/A’s com Capital Aberto, que zerem a conta Lucros Acumulados no encerramento do exercício social, que poderia se generalizar ser em 31/12 do corrente ano, tal conta de Lucros Acumulados deverá ter saldo nulo e será apenas admitido o saldo negativo, no caso de prejuízo, na conta de Prejuízos Acumulados. Por outro lado a Lei das S/A’s em seu capítulo sobre a Assembléia Geral oferece prazo para as empresas de até cento e vinte dias para que convoquem a Assembléia Geral Ordinária e que, dentre outros fins, aprovem as contas, deliberem sobre as demonstrações financeiras e decidam as destinações dos lucros.

O problema recai especificamente no fato de que, por serem empresas de Capital Aberto e em conseqüência disso sofrerem auditoria a partir do primeiro dia do ano subseqüente, normalmente 01/01 (primeiro de janeiro), a auditoria já exigirá a conta Lucros Acumuladas com saldo zerado, porém talvez só após cento e vinte (120) dias se saberá o que fazer com tais lucros, como e para onde destiná-los. É na Assembléia que os sócios e acionistas decidem sobre o lucro, e isto é competência exclusiva da mesma (art. 122 da lei 10.303/01), como poderão os Administrados deliberar sobre as demonstrações, decidindo a destinação dos lucros? Muitos conceitos poderiam ser questionados, por exemplo: como fica o papel dos administradores e dos acionistas nesta decisão; qual sentido de possuir ações ordinárias, com direito a voto, se a decisão sobre um dos principais focos da empresa, o lucro, já foi tomada.

2. A distribuição de lucros, nas Sociedades Anônimas com Capital Aberto, apenas com a Lei 6.404/76.

Como era conhecido por parte dos contadores brasileiros, a Leis das S/A’s era um tanto quanto receptível às diferentes formas de tratamento com o resultado líquido positivo, o lucro. Existiam basicamente as mesmas possibilidades que temos hoje na sua distribuição, só eram estabelecidas algumas percentagens para reservas obrigatórias, mas a interferência era pouca. O lucro era normalmente: Capitalizado, destinava-se parte do lucro para reinvestimento; Distribuído aos sócios e acionistas; Destinado à constituição de reservas, porém essas necessitavam de prévia justificativa e uma específica burocracia, como pode se ver no caso das reservas estatutárias segundo os incisos do art. 194, da Lei 6.404/76 que assim dizem:

Art. 194. O estatuto poderá criar reservas desde que, para cada uma:
I – indique, de modo preciso e completo, a sua finalidade;
II – fixe os critérios para determinar a parcela anual dos lucros líquidos que serão destinados à sua constituição; e
III – estabeleça o limite máximo da reserva.

Ou o lucro permanecia acumulado na conta de Lucros Acumulados. Nas Sociedades de Capital Aberto tudo ocorria da mesma forma, os lucros eram mantidos acumulados até que fosse convocada Assembléia Geral Ordinária, e esta decidisse sobre a destinação de tal lucro. Assim, respeitando a competência exclusiva da assembléia para deliberações que concernem às Demonstrações Financeiras, conforme nova redação dada pela Lei 10.303/01 ao art. 122 e seus respectivos incisos na Lei 6.404/76, que define:

Art. 122. Compete privativamente à assembléia-geral:
I – reformar o estatuto social;
II – eleger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia, ressalvado o disposto no inciso II do art. 142;
III – tomar, anualmente, as contas dos administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apresentadas;

A administração interna da empresa se limitava a mandar previamente, com trinta dias de antecedência, cópia das demonstrações para prévia análise. As atribuições eram facilmente distinguidas e visualizadas, aos administradores a função de gestão interna, aos sócios e acionistas, o poder de decisão.

3. A distribuição de lucros, nas Sociedades Anônimas com Capital Aberto, com a Lei 11.638/07.

A lei 11.638/07 teve origem nos últimos dias do ano de 2007, e trouxe para alguns grandes expectativas, e para outros grandes temores. Tal lei gerou significativas mudanças no cenário contábil brasileiro, alterando e revogando, significativos dispositivos da Lei das Sociedades por Ações. Fora alterações importantes no Balanço Patrimonial, nos diferentes tratamentos contábeis, na prevalência da essência sobre a forma; a Lei 11.638/07 mudou significativamente a distribuição das contas do Patrimônio Líquido. Antes dividido em: Capital Social, Reservas de Capital, Reservas de Reavaliação, Reserva de Lucros e Lucros ou Prejuízos Acumulados; passou a ter a seguinte forma, segundo a alínea “d” do parágrafo segundo do artigo 178 da Lei 11.638/07:

Art. 178(…)
§ 1o(…)
c) ativo permanente, dividido em investimentos, imobilizado, intangível e diferido.
§ 2o(…)
(…)
d) patrimônio líquido, dividido em capital social, reservas de capital, ajustes de avaliação patrimonial, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados.

Como se pode ver, a conta de Lucros ou Prejuízos Acumulados passou a ter a denominação apenas de Prejuízos Acumulados e não foi admitido mais saldo positivo na conta Lucros Acumulados. Isso gerou reflexos na destinação dos lucros das Sociedades Anônimas, e de Grande Porte, as quais são obrigadas a seguir as disposições da referida lei. O que mudou para essas empresas, tendo-se em vista apenas a Lei 11.638/07, foi que as distribuições deverão ser feitas de alguma forma legal, desde que não fique acumulado saldo positivo na conta de Lucros Acumulados.

4. Quando deverá ser zerada a conta Lucros Acumulados

Esperava-se que a lei que “instituiu” que se zerasse a conta Lucros Acumulados, estabelecesse a data ou prazo para que tal determinação seja cumprida. Porém nada foi normatizado neste sentido. Na verdade o “zeramento” é uma interpretação da lei, por dividir de uma nova forma o Patrimônio Líquido. Quem se obriga a atender a tal legislação que é o caso das Sociedade Anônimas e empresas de Grande Porte, ficaram sem saber quando fazer o determinado. Para as Sociedades Anônimas com Capital Aberto, no mês de maio de 2008, divulgou-se Instrução Normativa da Comissão de Valores Mobiliários, sob o número 469, que determina que a conta Lucros Acumulados deverá ser zerada no encerramento do exercício social. Tal instrução se aplica obrigatoriamente apenas as S/A’s com Capital Aberto, ficando facultativo as outras Sociedades Anônimas seu cumprimento, como prevê o parágrafo terceiro do art. 177 da Lei 6.404/76, juntamente com o parágrafo sexto do mesmo artigo, o qual foi incluído pela Lei 11.638/07:

Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência.
[…]
§ 3º As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, e serão obrigatoriamente auditadas por auditores independentes registrados na mesma comissão.
[…]
§ 6o As companhias fechadas poderão optar por observar as normas sobre demonstrações financeiras expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários para as companhias abertas. (Incluído pela Lei nº 11.638,de 2007)

As demais formas de constituição societária que buscam atender a Lei das S/A’s ou as Sociedades de Grande Porte que são obrigadas a atende-la ficaram à deriva, em meio a obrigações que necessitam atender e a prazos e formas que desconhecem.

5. O que diz a Instrução Normativa nº 469 da Comissão de Valores Mobiliários

A referida Instrução Normativa tem de ser observada e cumprida obrigatoriamente, assim como os demais atos normativos da CVM, por Sociedades Anônimas com Capital Aberto, e opcionalmente seguidas pelas de Capital Fechado, como já referido anteriormente. Tal instrução dispõe sobres as aplicações da Lei 11.638/07 para tais sociedades, e se subdivide em tópicos, sendo um deste o de Lucros Acumulados. A determinação que até agora se falou, que se refere ao “zeramento” da conta Lucros Acumulados, se encontra mais especificamente no art. 5º da IN 469 de maio de 2008, que assim normatiza:

Art. 5º No encerramento do exercício social, a conta de lucros e prejuízos acumulados não deverá apresentar saldo positivo.

O impasse se encontra no tocante a prazos. Enquanto antes da Lei 11.638/07 poderia se esperar normalmente para que a Assembléia Geral Ordinária (AGO), que é anual obrigatoriamente segundo o art. 132 da Lei 6.404/76, decidisse a destinação dos lucros, para a partir deste momento distribuí-los; Após tal lei se interpretou corretamente a necessidade de um “zeramento” em Lucros Acumulados, e como já se disse não sua extinção no decorrer do exercício até mesmo por que a lei não cita nada nesse sentido, mas na elaboração de um Balanço Patrimonial tal conta não deverá mais aparecer, pois não pertence mais a nenhum dos grupos e subdivisões do demonstrativo.

Entendido tal “zeramento” surge o seguinte questionamento: como e principalmente quando proceder. Talvez pensando em orientar seu “público-alvo” a CVM dispôs a IN 469, que obriga a S/A’s com Capital Aberto zerar novos Lucros Acumulados, no encerramento do exercício social, o que normalmente ocorre em 31/12 do corrente ano. Tendo-se em vista que a AGO poderá ocorrer até cento e vinte dias após o referido encerramento do exercício social, instaurou-se o dito impasse. Sociedades Anônimas com Capital Aberto têm auditoria imediatamente após tal encerramento, e devem cumprir o entendido com a Lei 11.638/07 e zerar os Lucros Acumulados e, cumprindo as normas da CVM, o fazer no citado encerramento, porém como decidir as destinações de tais lucros se a AGO ainda não ocorreu? Quem senão a Assembléia pode determinar o que fazer com tal saldo? Ninguém.

Diante do que existe até o momento com relação a determinação do saldo, conclui-se que ninguém poderia tomar tal atitude uma vez que somente a AGO tem tal atribuição, segundo o inciso III, do art. 122 da Lei 10.303/01.

6. Quais as potenciais alternativas

Para o arrolamento das principais alternativas, decidiu-se se limitar às três formas mais comuns e usuais de distribuição de lucros: Capitalização, Distribuição a Sócios e Acionistas e Constituição de Reservas. Pelo fato de que algumas reservas necessitam de uma burocracia específica, conforme anteriormente citado, isso faria com que se entrasse em um campo de casos muito específicos e como não é o objetivo proposto deste trabalho analisar casos isolados, e sim analisar o impasse a partir de um enfoque generalizado das S/A’s com Capital Aberto; Ater-se-á apenas a reservas de lucro.

Desta maneira, começa-se pela Capitalização. Não há problemas em se capitalizar inteiramente ou parte do lucro de um exercício social, mas simplesmente pelo fato de que é uma decisão irreversível, ou seja, não há como se falar em “descapitalizar” algo que foi anteriormente capitalizado; Além de irreversível, a capitalização é uma atribuição que compete exclusivamente a AGO e os que a formam. A segunda opção poderia ser distribuir aos sócios e acionistas, além de ser irreversível também (não se pode desfazer uma distribuição, a única alternativa seria a realização de uma nova integralização de capital por parte dos sócios, mas são operações distintas, fora o fato de que a distribuição poderia ser feita a sócios e acionistas, mas a integralização poderia ser apenas dos sócios), a distribuição aos sócios e acionistas também compete exclusivamente a AGO. A terceira alternativa seria a transferência do saldo para Reserva de Lucros, talvez inicialmente pareceria a opção mais apropriada, mas ela se subdivide em no mínimo duas situações, pois o saldo de tal conta tem como limitador o valor de Capital Social da empresa, como determina a nova redação dada ao art. 199 da Lei 6.404/76, pela Lei 11.638/07:

Art. 199. O saldo das reservas de lucros, exceto as para contingências, de incentivos fiscais e de lucros a realizar, não poderá ultrapassar o capital social. Atingindo esse limite, a assembléia deliberará sobre aplicação do excesso na integralização ou no aumento do capital social ou na distribuição de dividendos.

A primeira situação seria quando a transferência de todo lucro para a Reserva de Lucros, não fosse suportada pelo valor do Capital Social, neste caso então a parcela excedente iria ser provavelmente ou capitalizada ou distribuída a sócios e acionistas, e como já se falou, tais hipóteses não são viáveis. A segunda situação seria caso a transferência total do saldo dos lucros fosse suportada pelo Capital Social, assim poderia estar se obedecendo ao prazo estipulado pela CVM, ficar-se-ia então no aguardo pela realização da AGO para que então, depois de decidida a destinação dos lucros, se distribuísse conforme a vontade da assembléia o lucro do período. Porém esse caso também possui uma falha, pois o fato de se transferir todo o lucro para a conta de Reserva de Lucros, já é uma deliberação, destinação de lucros, que é parte fundamental do Balanço Patrimonial e da Demonstração de Resultado do Exercício, e por isso uma decisão acerca do lucro é o mesmo que se falar em uma deliberação sobre alguma Demonstração Financeira, e isso é competência exclusiva da assembléia, o que torna esta também uma alternativa inviável.

7. Considerações finais

Considerando-se o exposto, a divergência de prazos, e as alternativas citadas, mesmo que a última delas, que trata da possibilidade da transferência de todo lucro para Reserva de Lucros e que isso fosse suportado pelo Capital Social, mesmo que essa última fosse considerada viável e válida, seria apenas a alternativa mais satisfatória, porém não a melhor. A transferência de saldo de lucros para Reserva de Lucros, por hora se mostra como a opção mais satisfatória a se seguir, apenas pelo fato de que se evitariam maiores impasses, mas não se chega a ponto de considera-la como uma opção final, que seja suficiente e permanente, pois só é realmente satisfatória quando o saldo de lucros é suportado pelo limite de Capital Social, e mesmo assim ainda haveria problemas e impasses, pelo fato de que essa viabilidade seria relativa e específica, portanto não atingiria todos casos, não poderia ser tida como regra geral.

As leis, normatizações, textos legais em geral aos quais devemos seguir, devem possuir esse caráter geral, e universal em sua aplicabilidade, pois em caso contrário viriam a ser ineficientes e ineficazes.

Por fim, cabe ao poder público uma melhor explanação sobre o assunto, seja por meio da CVM adaptando a IN 469, aos prazos que são estabelecidos pela Lei 6.404/76, no que se refere à Assembléia Geral Ordinária; ou através do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), órgão responsável pelo preparo e emissão de pronunciamentos técnicos sobre procedimentos de contabilidade, conforme o art. 3º de sua resolução criadora, de número 1.055/05.

Como limitações do estudo coloca-se que este se aplica somente a Sociedades Anônimas com Capital Aberto, e que optem por encerra seus exercícios sociais em 31/12 de cada ano. Destaca-se ainda a dificuldade encontrada pelos pesquisadores sobre bibliografias e estudos sobre o referido assunto, principalmente por seu caráter recente e exploratório.

8. Bibliografia

BRASIL. Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 dez. 1976. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm>. Acesso em: 27 nov. 2008.

BRASIL. Lei n. 11.638, de 28 de dezembro de 2007. Altera e revoga dispositivos da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e estende às sociedades de grande porte disposições relativas à elaboração e divulgação de demonstrações financeiras. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 28 dez. 2007. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11638.htm>. Acesso em: 28 nov. 2008.

BRASIL. Lei n. 10.303, de 31 de outubro de 2001. Altera e acrescenta dispositivos na Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, e na Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1 nov. 2001. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10303.htm>. Acesso em: 28 nov. 2008.

BRASIL. Instrução Normativa n. 469, de 2 de maio de 2008. Dispõe sobre a aplicação da Lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 2007. Altera as Instruções CVM nº 247, de 27 de março de 1996 e 331, de 4 de abril de 2000. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 maio 2008. Disponível em: < http://www.cvm.gov.br/. Acesso em: 28 nov. 2008.

Matheus Roatt Dalmolin

Acadêmico do 7º semestre do curso de Ciências Contábeis – UFSM

E-mail: [email protected]

Viviane Durigon da Silva

Acadêmica do 7° semestre do curso de Ciências Contábeis – UFSM

E-mail: [email protected]