INSS – Execução Fiscal e a Decadência de 5 Anos.
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O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS – continua autuando e cobrando judicialmente seus créditos retroagindo a 10 anos, em desacordo com o decidido pela Corte Especial do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), que julgou inconstitucional o artigo de lei que autorizava a autarquia a apurar e constituir créditos pelo prazo de 10 anos, como consta nos incisos I e II do artigo 45 da Lei n. 8.212/91, que dispõe sobre a seguridade social. Vejamos o texto:
Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.
O ministro Teori Albino Zavascki – relator do recurso especial em que houve a argüição de inconstitucionalidade – as contribuições sociais destinadas a financiar a seguridade social têm natureza tributária. Por isso, caberia a uma lei complementar, e não ordinária, dispor sobre normas gerais de prescrição e decadência tributárias, tal qual estabelece o artigo 146, III, b, da Constituição Federal.
Com a decisão da Corte Especial – por unanimidade – a retroatividade das cobranças do INSS fica limitada em cinco anos, de acordo com o estabelecido no Código Tributário Nacional (CTN).
Ver REsp 616348, julgado pela Corte Especial, em 15/08/2007 e publicado no DJ-U de 15/10/2007.
AI no RECURSO ESPECIAL Nº 616.348 – MG (2003
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE : COMPANHIA MATERIAIS SULFUROSOS – MATSULFUR
ADVOGADO : CLÁUDIA HORTA DE QUEIROZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
PROCURADOR : ANDRÉ GUSTAVO B. MOTA E OUTRO(S)
Ementa
CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO.
1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.
2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente.
Apesar de o CTN estabelecer o prazo de cinco anos para a homologação tácita, o INSS desconsidera esse prazo e, baseado no artigo 45 da Lei nº. 8.212/91, o instituto promove a fiscalização no prazo de dez anos, gerando execução fiscal abrangendo período já fulminado pela decadência.
Têm ocorrido com freqüência as distribuições de execuções fiscais promovidas pelo INSS junto ao Judiciário onde se constata, nos anexos das Certidões de Dívida Ativa, nos discriminativos das competências inseridas no lançamento fiscal abrangendo 10 anos anteriores ao mesmo. Fica claro a preclusão do direito de lançar, pelo decurso do quinquêncio legal. Por isso o crédito considera-se extinto, não tendo como prosperar a pretensão da autarquia em querer cobrar débitos inseridos nos meses de competência alcançados pela decadência.
Para se defender o contribuinte pode utilizar-se da EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. É um procedimento judicial visando evitar o oferecimento de garantias para um valor cobrado de forma indevida, restringindo a possível penhora e discussão apenas sobre o que restar da execução fiscal, após excluídos os valores atingidos pela decadência de 5 anos.
Embora a certidão de dívida ativa, regularmente inscrita, que acompanha o processo de execução fiscal ser revestida da presunção de liquidez e certeza, todavia, o processo fiscal pode apresentar vícios formais ou materiais que impedem a sua continuidade e a consecução do objetivo que lhe é próprio, como é o caso da decadência.
A característica da certeza diz respeito à existência material de uma obrigação tributária ou não, em razão da qual o agente passivo esteja obrigado a uma prestação de dar quantia certa em benefício do agente ativo, estando a referida obrigação formalizada em título executivo (Certidão de Dívida Ativa). O requisito da certeza é, portanto, predominante sobre os demais (liquidez e exigibilidade), pois somente se pode afirmar que um título é líquido quando se tem certeza da obrigação que documenta.
A presunção de certeza e liquidez do título executivo fiscal não é absoluta e sim relativa, de modo que, diante da existência de vícios na execução fiscal, surge a possibilidade de sua argüição, por meio da exceção de pré-executividade, cuja finalidade é impedir a continuidade da execução fiscal, por meio da demonstração da falta de vínculo jurídico entre o fisco e o contribuinte capaz de promover o válido lançamento da obrigação tributária.
Obrigar o executado a sujeitar-se à penhora para, apenas em sede de embargos, dizer que está sofrendo execução indevida, ou dizer que antes procedeu ao depósito do montante integral do crédito tributário exigido, este exatamente para evitar a execução, é apego exarado ao formalismo, que nega a realização da justiça.
Em homenagem ao princípio da economia processual, questões como a presente podem ser de pronto decididas pelo magistrado, não havendo o que justifique a formação do processo de embargos, sobretudo quando se sabe que, depois de ouvida, a Fazenda Pública muitas vezes reconhece o equívoco e pede a desistência da execução.
Foi para sanar de pronto questões de insubsistência da execução, que surgiu a exceção de pré-executividade, como criação doutrinária e jurisprudencial, possibilitando ao Juízo não relegar o exame para o tempo dos embargos, eis que as matérias então argüidas visam fulminar a Execução Fiscal no seu nascedouro, pela sua inadmissibilidade em face do Devido Processo Legal.
O Superior Tribunal de Justiça admite a utilização do recurso da EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para argüição de decadência ou prescrição, conforme se extrai do decidido no REsp 664.867, sendo relatora a Ministra Denise Arruda, onde afirma que a jurisprudência desta Corte admite a argüição de prescrição por meio de incidente de exceção de pré-executividade. E afirma: Nesse sentido: AgRg no Ag 660.708/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 5.9.2005; REsp 595.979/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 23.5.2005; EREsp 614.272/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 6/6/2005.
Em sua decisão, a ministra Denise Arruda disse que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se fazem necessárias dilações probatórias e em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como: condições da ação, pressupostos processuais, decadência, prescrição, entre outras. ?Assim, havendo a comprovação de plano da veracidade das alegações do excipiente, sem a necessidade de produção de novas provas, não há óbice à análise da matéria por meio do incidente em comento?, concluiu. E com isso julgou extinta a execução fiscal.
Concluindo, ao receber a CITAÇÃO da EXECUÇÃO FISCAL promovida pelo INSS, a primeira providência é examinar a data do lançamento (normalmente consta nos anexos da citação) e o discriminativo das competências abrangidas pelo mesmo, averiguando se está presente ou não a decadência. Em caso positivo cabe ao contribuinte fazer prevalecer seus direitos.
