INSS e Crime Tributário: STF Nega Hc. STJ Libera pela Decadência de 5 Anos

PROCESSO PENAL. CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. INADMISSIBILIDADE.

Enunciado: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo" (3).

Sobre a decadência das contribuições ao INSS, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA decidiu – conforme Acórdão publicado em 15-10-2007(4) – que o direito do INSS lançar contribuições decai em 5 anos. Eis a EMENTA:

EMENTA: CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991 (5). OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO.

1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social. 2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente."

Enfim uma decisão de inconstitucionalidade que vem beneficiar os contribuintes da previdência social! Deve ser divulgada amplamente não só no meio empresarial como também junto aos contadores e operadores do direito, merecendo comentários dos articulistas e mestres do Direito Tributário. Estes breves comentários aqui insertos não esgota o assunto, pois tem o fito apenas de despertar nossos doutrinadores a opinar; e que seus escritos cheguem aos destinatários dos benefícios dela decorridos.

Diante destas importantes decisões das Cortes Superiores a comunidade empresarial e jurídica devem ficar atentos pois a Fiscalização Previdenciária sempre autuou (NFLDs e AIs) abrangendo 10 anos. É importante defender-se para ver reconhecido o direito da autarquia ao levantamento de apenas 5 anos. Muitas vezes as parcelas onde se propõe ação criminal já foi fulminada pela decadência de 5 anos. Daí a importância de impugnar o feito fiscal inicialmente e recorrer ao 2º Conselho de Contribuinte, caso a impugnação não alcance êxito.

Porém tem acontecido que, ao impugnar o feito fiscal (NFLD ou AI), o contribuinte vem sendo tolhido em seu direito de defesa em 2ª instância – nos casos em que no julgamento de 1ª Instância o órgão monocrático decida pela procedência do lançamento fiscal – no sentido de que as Delegacias de Julgamento e as Agências da Receita Federal não vêm cumprindo o decidido pelo STF (6) a respeito da dispensa do depósito de 30% para receber e encaminhar os Recursos Voluntários ao 2º Conselho de Contribuintes, que tem competência para julgar os recursos versando sobre Previdência Social.

No site da Receita Federal encontramos (7):

"Tendo em vista que na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1976, o Supremo Tribunal Federal, no mérito julgou, por unanimidade, procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da Medida Provisória nº 699-41, de 1998, convertida na Lei nº 10.522, de 19/07/2002, que deu nova redação ao artigo 33, § 2º, do Decreto nº 70.235, de 6/03/972, e considerando que essa decisão produz eficácia contra todos e efeito vinculante para a Administração, e tendo em vista que a ata dessa decisão foi publicada no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União do dia 10/04/2004, o arrolamento ou depósito (facultativo em substituição ao arrolamento) deixou de ser condição para seguimento do recurso voluntário."

Mas no próprio texto das decisões das Delegacias de Julgamento vem explícito a expressão "mediante depósito de 30% (trinta por cento) do valor da exigência, na forma do previsto no parágrafo 1º do art. 126 da Lei nº 8.212/91", como condição para receber e encaminhar os recursos voluntários.

Este desrespeito ao já decidido pelo STF – sobre a dispensa do depósito prévio para recurso administrativo – tem originado uma série de MANDADOS DE SEGURANÇA para que se obtenha – no Judiciário – liminar que garanta ao contribuinte o protocolo e encaminhamento de seu recurso. Vale ressaltar que – conforme já decidido e em projeto de súmula – enquanto a questão estiver sendo discutida no âmbito administrativo, o contribuinte não pode ser processado criminalmente. Portanto, é aconselhável persistir na busca de seus direitos na via administrativa, inclusive com Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, do próprio Conselho de Contribuintes (quando cabível), para que, somente após esgotadas essas vias, possa então ocorrer a inscrição em dívida ativa, apenas do que restar dos julgados administrativos. A partir daí é que poder-se-á ocorrer a denúncia criminal.

Têm ocorrido, também e com frequência, as distribuiçõs de execuções fiscais promovidas pelo INSS junto ao Judiciário, onde se constata nos anexos das Certidões de Dívida Ativa, os discriminativos das competências inseridas no lançamento fiscal abrangendo 10 anos anteriores ao mesmo. Fica claro a preclusão do direito de lançar, pelo decurso do quinquêncio legal. Por isso o crédito considera-se extinto, não tendo como prosperar a prestenção da autarquia em querer cobrar débitos inseridos nos meses de competência alcançados pela decadência.

A decadência, por ser de interesse público, pode ser alegada em qualquer fase processual, não somente em excessão de pré-executividade como também nos embargos do devedor, enfim, a qualquer tempo. A decadência não tem prazo interrompido ou suspenso, como a prescrição por exemplo; a decadência é fatal, fulmina o dieito. Como a decisão da Corte Especial do STJ foi publicada em 15/10/2007 ainda não surtiu efeito prático, tanto no âmbito administrativo do INSS como nos processos em trâmite no judicial. Cabe aos contribuintes autuados, com feitos em andamento – por impugnação ou recurso voluntário em tramitação – ou com execução fiscal já correndo no judiciário (federal ou estatual, onde não exista aquela) em qualquer fase, promoverem exame nos processos visando constatar ocorrência ou não de decadência. Os prazos decadenciais para a realização do lançamento de ofício e de declaração são os previstos no art. 173 do CTN. (8)

Caso positivo, imediatamente, alegar e provar detalhadamnete, com base na Certidão da Dívida Ativa nos autos, comparando data da constituição definitiva do crédito previdência (data da inscrição constante na CDA) em confronto com as competências dos débitos ali elencadas.

Para os casos de distribuição das execuções fiscais recentes, promovidas pelo INSS, é bem de se ver que, ao receber a CITAÇÃO, a primeira providência é examinar a data do lançamento (normalmente consta nos anexos da citação) e o discriminativo das competências abrangidas pelo mesmo, averiguando se está presente ou não a decadência em algumas das competências ali inseridas. Em caso positivo cabe ao contribuinte fazer prevalecer seus direitos, evitando não só prejuízos pecuniário e até prosseguimento de possível ação criminal.

NOTAS:

(1) STF, HC 83417

(2) STJ, REsp 789506 / CE

(3) Precedentes: HC 81.611-DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 13/05/2005; HC 86.120, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 26/08/2005; HC 83.353, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 16/12/2005; ; HC 85.463, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ 10/02/2006; HC 85.428, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 10/06/2005; HC 85.185, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 1º/09/2006.

(4) AI no RECURSO ESPECIAL Nº 616.348 – MG (2003

(5) Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.

(6) Site www.receita.fazenda.gov.br – seção "onde encontro" > recurso ao Conselho de Contribuintes > Pessoa Jurídica, deixa claro – ao elencar as exigências para o recebimento e seguimento dos Recursos.

(7) STF, RE 388359/PE; SRF: RE 389383/SP; INSS. ADI 1074/DF; INSS.

(8) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento."

Roberto Rodrigues de Morais*