ICMS – STF decidirá em repercussão geral sobre a incidência tributária nas operações com livros, jornais e periódicos digitais

O tema é constitucional e não se limita ao imposto estadual. Alcança também os impostos federais e em alguns casos, o imposto municipal.

Enfim o Supremo Tribunal Federal irá revelar à nação a efetiva interpretação do contido no artigo 150, inciso VI, alínea “d” da Constituição Federal:

“Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.”

Com a revolução tecnológica que fez nascer a chamada “Era da Informação” o texto constitucional de 1988 ficou desatualizado. Os novos meios de informação, cultura, opinião e educação passaram a adentrar no mercado brasileiro sobre um novo suporte, na forma eletrônica, e não mais somente em papel.

Assim aparece um litígio tributário importante que urge sua definição para continuar a consolidação da democracia brasileira. Claro, o tema não se restringe à incidência ou não dos impostos sobre a Produção e circulação das publicações em formato digital. Alcança também a livre manifestação do pensamento, da cultura e da informação, base das modernas democracias.

O Poder Judiciário se dividiu entre duas interpretações do texto constitucional. A restritiva define que somente os livros, jornais e periódicos impressos em papel é que estão retirados do campo de incidência dos impostos.

Não parece ser essa a intenção do constituinte originário em 1988, que legou às futuras gerações de brasileiros a Carta que tem por princípio a democracia e todos os direitos que asseguram o pleno exercício desse bem maior. Dentre eles destaca-se a liberdade, inclusive àquela destinada à manifestação do pensamento e da informação.

No final da década de 80 do século XX o mundo já havia reconhecido a vitória das nações que priorizaram a liberdade, que por meio dela seus povos alcançam melhor índice de igualdade. Naufragava assim o ideal, que dividiu opiniões no pós guerra, de que todos os meios para se obter a igualdade dos cidadãos seriam válidos, inclusive a supressão da liberdade.

Salvo alguns casos isolados, restritos a ilhas de atrasos e pobrezas extremas que ainda mantém seus povos sob ditadura forte do Estado, as nações, inclusive do leste europeu, foram buscando a consolidação de suas democracias.

A Carta de 1988, em todo o seu conteúdo, é pródiga em assegurar os direitos individuais frente a força do Estado. Especialmente em seu artigo 5º que assim define:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.”

E no inciso IV desse artigo o preceito constitucional é imperativo:

“IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.”

A propósito deste pequeno, mas valioso inciso, o Ministro Celso de Mello no julgamento do AgRg no AI 705.630 – em 22/03/2011, dá uma verdadeira aula sobre o alcance e a proteção da norma constitucional:

“A liberdade de imprensa, enquanto projeção das liberdades de comunicação e de manifestação do pensamento, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, entre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, o direito a informar, o direito a buscar a informação, o direito de opinar, e o direito de criticar. A crítica jornalística, desse modo traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias, exercentes ou não, de cargos oficiais.”

O debate inserido neste contexto, o da liberdade de informação, dever-se-ia restringir a discussão se o meio digital (cd, disquete, pen-drive) também estão protegidos pela imunidade constitucional conferida ao papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos.

Mas não, desde a migração gradativa do conteúdo em papel para o digital as administrações tributárias buscam tributar o conteúdo em si. Tributa-se, desde modo, o livro digital, pois a imunidade protegeria apenas o livro em papel.

Será mesmo essa a intenção do constituinte em 1988?

Nota-se que todo o esforço daquela Assembleia foi no sentido de sedimentar a garantia da liberdade, extensão indivisível da democracia que ressurgia em todo o esplendor por meio do texto constitucional, que assegurou um novo país aos brasileiros.

Tudo indica que o constituinte de 1988, preocupado com o poder estatal, manteve a desoneração do papel destinado a impressão de livros, jornais e periódicos para impedir o uso político do tributo como forma de estrangulamento da imprensa livre que renascia naquele momento.

Claro, o tributo é instrumento de política econômica, mas em uso por governos que não primam pelas liberdades democráticas pode ser também um instrumento de perseguição política. Se o governante que está ocupando o poder não aprecie notícias ruins, críticas e informações veiculadas pelos jornais impressos é muito simples a retaliação: eleva-se o imposto sobre o papel-jornal. Sem o suporte (papel) a informação desagradável ao Poder não circula. É simples para as ditaduras manterem seus povos na ignorância e desinformação.

Mas em 1988 o Brasil se levantou de seu berço como uma verdadeira e promissora democracia. Motivo pelo qual a liberdade de expressão ficou assegurada, destinando-se um papel importante à imprensa livre. Para isso o papel destinado à imprensa permaneceu livre de tributação.

Essa garantia constitucional de imunidade tributária ao papel destinado a impressão de livros, jornais e periódicos nascera com o advento da Constituição Federal de 1946, que também já trazia liberdades e garantias individuais para a expressão do pensamento.

“Art. 31 – A União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado:

V – lançar impostos sobre:
c) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros.”

O mesmo texto constitucional foi reproduzido na reforma tributária de 1966, que dá origem ao Código Tributário Nacional.

“Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
IV – cobrar imposto sobre:
d) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros”.

Portanto a sociedade, especialmente a elite intelectual, deveria se movimentar no sentido de realçar a urgência da imunidade constitucional conferida ao papel ser estendida ao novos meios de propagação do pensamento, da cultura e da informação.

Mas há entendimentos no judiciário que defendem a tributação do conteúdo informativo manifestados em outros meios que não sejam pelo papel. Por este entendimento somente o livro, jornal e periódico em papel estão fora do campo de incidência dos impostos.

Se prevalecer essa tese, um clássico da literatura universal, ou das ciências (os estudos de Leonardo, por exemplo) se publicado em pergaminho sofreria a incidência tributária integral sem nenhuma proteção constitucional. Pelo fato do pergaminho ser de origem animal não poderia ser confundido com papel e assim o livro e todo o seu conteúdo ficaria sob as incidências dos impostos brasileiros.

E nesta viagem da humanidade em busca de informação que vai do pergaminho ao mundo digital o nosso constituinte elegeu apenas o meio desta longa história. Excluiu, segundo entendimento restritivo, a tributação apenas das informações em papel. O passado (pergaminho) e o futuro (digital) ficaram desprotegidos da imunidade constitucional segundo esse entendimento.

No entanto o Supremo Tribunal Federal tem sinalizado no sentido de alargar o conceito de papel para fins da imunidade constitucional.

A Primeira Turma da Corte Constitucional, ao julgar o RE 202.149/RS, decidiu favoravelmente à pretensão do impetrante que buscou a via judicial para importar peças de reposição de máquinas impressoras de livros, jornais e periódicos com a proteção da imunidade que trata o artigo 150, inciso VI, alínea “d” da Constituição Federal.

A votação foi apertada, sendo desempatada pela Ministra Carmen Lúcia. Mas nos debates que antecederam a decisão, ressalta-se a brilhante intervenção do Ministro Ayres Britto:

“Não, mas, aqui, essa peça, pelo que estou sentido, só tem serventia para a impressão de livros, jornais e periódicos. Se a serventia específica da peça é para livros, jornais e periódicos, a meu ver, está abrangida pelo conceito da imunidade.

Como eu estava dizendo, Castro Alves dizia:

“Oh! Bendito o que semeia
Livros…livros à mão cheia…
E manda o povo pensar!
O livro caindo nalma
É germe – que faz a palma,
É chuva – que faz o mar”

Ou seja, o espírito da Constituição é esse mesmo, é favorecedor da leitura de livros, jornais e periódicos. Se essa peça sobressalente tem essa específica serventia, isto é, a destinação, o fim, a impressão nessas três dimensões, ela está abrangida pela imunidade. A imunidade deve ser interpretada de modo lato, porque favorecedor exatamente dessa leitura de livros, jornais e periódicos.”

Por outro lado, a mesma Primeira Turma do STF, em 03/05/2011, julgando o AgRg no RE 504.615/SP, sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, negou a imunidade às operações financeiras realizadas pela editora agravante, reconhecendo de passagem a Expansão do conceito papel para fins da imunidade.

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ART. 150, VI, “D” DA CF. ABRANGÊNCIA. IPMF, IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal deve ser interpretada restritivamente e que seu alcance, tratando-se de insumos destinados à impressão de livros, jornais e periódicos, estende-se, exclusivamente, a materiais que se mostrem assimiláveis ao papel, abrangendo, por conseqüência, os filmes e papéis fotográficos. Precedentes. II – A imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Lei Maior não abrange as operações financeiras realizadas pela agravante. III – Agravo regimental improvido.”

O RE 595.676/RJ (relator Ministro Marco Aurélio) foi recebido pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral. No entanto, a Ação versa sobre o alcance da imunidade concedida a livros impressos no sentido de proteger componentes e similares que acompanham o livro. Trata-se de livro didático, que segue acompanhado de pequenas mercadorias necessárias ao estudo dos casos propostos pela obra impressa. Portanto, neste caso, o Supremo Tribunal Federal terá oportunidade de decidir se a imunidade constitucional está restrita ao livro em si, sujeitando-se os apetrechos que o acompanham à tributação, ou todo o conjunto da obra está fora da incidência dos impostos. Não se trata, portanto, de se decidir sobre a tributação do conteúdo informativo.

No entanto, o que mais interessa para a proteção da livre manifestação do pensamento, da informação e do conhecimento está sob a guarda do Supremo Tribunal Federal, no RE 330.817/RJ, também recebido em repercussão geral, cuja relatoria ficou com o Ministro Dias Toffoli.

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio de Janeiro contra acórdão proferido pela 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

O acórdão do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro reconhece a imunidade constitucional para todos os livros, jornais e periódicos, não importando os meios utilizados para a transmissão de seus conteúdos.

“DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMUNIDADE CONCERNENTE AO ICMS. Art. 150, VI, d, da Constituição Federal. Comercialização de Enciclopédia Jurídica eletrônica por processamento de dados, com pertinência exclusiva ao seu conteúdo cultural software. Livros, jornais e periódicos são todos os impressos ou gravados, por quaisquer processos tecnológicos, que transmitem aquelas idéias, informações, comentários, narrações reais ou fictícias sobre todos os interesses humanos, por meio de caracteres alfabéticos ou por imagens e, ainda, por signos. A limitação do poder de tributar encontra respaldo e inspiração no princípio no Taxo n Knowledges. Sentença que se mantém em duplo grau obrigatório de jurisdição.”

O Estado do Rio de Janeiro alega, em apertada síntese, que livro eletrônico (e-book) é um meio de difusão de obras culturais distinto do livro impresso e que, por isso, não deve gozar da imunidade, a exemplo de outros meios de comunicação não alcançados pela benesse constitucional.

O relator Dias Toffoli, ao propor a repercussão geral, manifesta que o debate sobre a matéria possui um viés difuso, que transcende as pretensões dos envolvidos e que, por sua envergadura, alcança um relevante universo de contribuintes, seja nas hipóteses de imunidade objetiva, seja nas hipóteses de imunidade subjetiva, pois muitas são as relações jurídicas que se amoldam às hipóteses de desoneração previstas no texto da Constituição Federal.

Ao longo de seu despacho revela a divergência entre as duas correntes interpretativas do artigo 150, inciso VI, “d” da Constituição Federal na doutrina e na jurisprudência do próprio STF.

Em trecho revelador dessa divergência interpretativa o Ministro Dias Toffoli assim se manifesta:

“É importante frisar que a adoção da corrente restritiva não é unânime na doutrina, tampouco nesta Corte. A despeito da douta maioria admitir que a norma imunizante deve alcançar somente o papel e seus derivados, alguns Ministros já sinalizaram que esse não é o melhor entendimento que se deve dar ao caso. Ao que parece, o Ministro Celso de Mello perfilha entendimento oposto ao que vem prevalecendo, o que se pode depreender do seguinte julgado.”

A partir desta introdução, o Ministro Dias Toffoli copia o acórdão do AgRg no RE nº 327.414, (Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 12/02/10), que ao final ressalta-se a interpretação do decano da Corte:

“…Considerações em torno da imunidade tributária, notadamente daquela estabelecida em favor de livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão. Significado e teleologia da cláusula fundada no art. 150, VI, “d”, da Constituição da República: proteção do exercício da liberdade de expressão intelectual e do direito à informação.”

O fato, inequívoco, é que o Supremo Tribunal Federal intérprete e guardião da Constituição Federal não fora provocado sobre matéria tão relevante: a tributação dos livros digitais, inclusive seu conteúdo. Os processos que chegaram ao tribunal versavam sobre matérias periféricas em relação ao artigo 150, inciso VI, “d” da Constituição Federal. Com o RE 330.817/RJ, recebido em repercussão geral, é possível que o STF defina pela impossibilidade das administrações tributárias exigirem impostos sobre a livre expressão do pensamento, da informação, da cultura e do saber expressa sobre qualquer modo, do papirus ao e-book.

José Antonio Pachecco – Ex Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil aposentado.