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Antonio Airton Ferreira
Bacharel em Direito e em Economia; Foi Auditor Fiscal do Tesouro Nacional durante 20 anos exercendo a função de Chefe da Divisão de Fiscalização; Ex-Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP; Professor de Direito Tributário PUC-CAMPINAS (Faculdade de Contabilidade) Especialista em Direito Constitucional pela PUC/Campinas; Palestrante em vários cursos e seminários voltados para a área da legislação tributária federal; Administrador da FISCOSoft Editora Ltda; Sócio… (ver mais) |
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I. Escopo das Referidas Anotações
A leitura da Lei nº 11.638, publicada em 28.12.2007, me trouxe lembranças do meu início profissional na área tributária que ocorreu quando da publicação do Decreto-lei 1.598, de 1977. No preâmbulo desse Decreto-lei está gravado: "no uso das atribuições (do Presidente da República) que lhe confere o artigo 55, item II, da Constituição, e tendo em vista a necessidade de adaptar a legislação do imposto sobre a renda às inovações da lei de sociedades por ações (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976)".
Assim, de plano, duas dúvidas instigaram minha curiosidade: a Lei nº 11.638, de 2007, tem efeitos tributários? Em caso positivo, será preciso editar lei de natureza tributária para a devida adaptação, como ocorreu na versão original da lei das sociedades anônimas?
Dessa forma, como objetivo principal, o presente artigo pretende examinar essas questões e secundariamente apresentar rápidos comentários sobre o alcance dos principais artigos da referida lei.
II. Das Premissas para Interpretação da Nova Lei
Com o manifesto objetivo de melhorar a qualidade das leis publicadas, foi editada a Lei Complementar nº 95, de 1998, que disciplina a "elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis". Essa Lei Complementar jurisdiciza a técnica legislativa. Tal iniciativa decorre da aplicação do artigo 59, parágrafo único, da Constituição Federal.
Leciona o mestre Gabriel Ivo(1) que esse diploma normativo estabelece que um documento normativo, uma lei, por exemplo, será estruturada em três partes básicas: (i) preliminar que compreende a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas; (ii) normativa que compreende o texto das normas de conteúdo substantivo relacionada com a matéria regulada; e (iii) final que compreende as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber.
Ainda segundo esse mestre, a ementa apresenta o sumário do conteúdo de um documento normativo, visto ter a função de descrever o conteúdo essencial da matéria regulada, possibilitando a identificação exclusiva, rápida e clara do instrumento normativo. É a sinopse do assunto que se pretende regular por meio do novo instrumento introdutor de normas, na feliz frase do mestre citado.
O conteúdo da matéria regulada permite o controle de validade do instrumento normativo pelo seu ângulo material. Nas precisas lições de Maria Helena Diniz(2), "o âmbito material de validade é relativo à matéria que a norma regula e o pessoal, aos sujeitos a quem obriga".
No caso vertente, a ementa da Lei nº 11.638, de 2007, tem a seguinte redação:
Altera e revoga dispositivos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e estende às sociedades de grande porte disposições relativas à elaboração e divulgação de demonstrações financeiras.
O conteúdo sintetizado na ementa da Lei nº 11.638, de 2007, como não poderia ser diferente, está confirmado na sua parte normativa, qual seja: visa alterar as disposições da Lei nº 6.404, de 1976, que, por sua vez, dispõe sobre as Sociedades por Ações.
Portanto, o conteúdo material da lei em análise é genuinamente de natureza societária e contábil, não tendo assim, em princípio, repercussão direta em relação às normas tributárias.
Sem embargo, é possível vislumbrar seu contato indireto com as normas de conteúdo tributário. Isto ocorrerá na seguinte situação: a norma tributária havia adotado integralmente um instituto regulado pela lei societária e agora esse instituto foi alterado. Nesse contexto, de forma indireta, a norma tributária receberá os efeitos das alterações processadas na lei societária.
Um exemplo reforça essa conclusão: por força da revogação das alíneas "c" e "d", do § 1º, do artigo 182, da Lei i nº 6.404, de 1976, efetivada pelo artigo 10 da Lei nº 11.638, de 2007, o "prêmio recebido na emissão de debêntures" e as "doações e as subvenções para investimento" deixaram de integrar o rol das reservas de capital. Quanto às doações e subvenções, estabelece o artigo 195-A da Lei em análise que a assembléia geral "poderá destinar para a reserva de incentivos fiscais a parcela do lucro líquido decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos". Duas conclusões podem ser extraídas: tanto os valores das doações como do prêmio na emissão de debêntures compõem o lucro líquido. Apenas as doações podem ser convertidas em reserva de incentivo fiscal que se assemelha à reserva de capital na sua versão original.
E como fica o prêmio na emissão das debêntures, que conforme se extrai da análise conjunta do artigo 182 e artigo 195-A da Lei nº 6.404, de 1976, por força das alterações da Lei nº 11.638, de 2007, agora transita pelo lucro líquido? Será tributado? A resposta aparenta ser afirmativa: o artigo 38 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, que dá base legal ao artigo 442 do atual Regulamento do Imposto sobre a Renda, dispõe que "não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias creditadas a reservas de capital…" Entre tais importâncias figurava o "prêmio na emissão de debêntures" que, agora, não integra o rol das reservas de capital.
Deixou, assim, de existir a não-tributação do referido prêmio, tendo em conta que esse instituto da lei societária, plenamente adotado na conformação original da lei tributária, foi alterado pela nova lei societária. Assim, de forma indireta, a lei tributária restou alterada pela mudança determinada pela nova lei societária no instituto anteriormente adotado pela lei tributária.
A nosso juízo, essa será a forma de contato entre a nova lei societária e as leis de cunho tributário. Assim, será preciso realizar um confronto detido entre as alterações determinadas nos institutos da Lei nº 6.404, de 1976, e a conformação das leis tributárias, visando aferir se a alteração do instituto da nova lei societária tem repercussão na norma tributária. Um outro exemplo seria o fim da denominada "reserva de reavaliação" (artigo 178, § 2º, "d" da Lei 6.404, de 1976, com a nova redação), que aparentemente passa a integrar o conjunto do intitulado "ajustes de avaliação patrimonial", previstos no § 3º, do novo artigo 182 da lei das sociedades anônimas. Mais adiante, voltaremos a tratar da "reserva de reavaliação".
A prevalência dos postulados e dos princípios contábeis geralmente aceitos é outra diretriz a ser observada na interpretação da Lei nº 11.638, de 2007. Não é possível, por exemplo, determinar o alcance da nova configuração do ativo diferido, no rigor do novo inciso V, do artigo 179, da Lei 6.404, de 1976, sem considerar o regime de competência.
Fixadas essas premissas, passa-se à análise pontual dos artigos da Lei nº 6.404, de 1976, alterados pela nova lei.
III. Das Principais Alterações da Lei das Sociedades Anônimas – Lei 6.404/76
1. Novas Demonstrações Financeiras
Para facilitar o trabalho, o artigo citado sempre será da Lei nº 6.404, de 1976, com as alterações da Lei nº 11.638, de 2007.
Foi instituída a "demonstração dos fluxos de caixa", no lugar da "demonstração das origens e aplicações de recursos". A composição desse novo demonstrativo consta do artigo 188. É formado por 3 (três) fluxos:(i) das operações,(ii) dos financiamentos e dos(iii) investimentos. Vê-se, portanto, que com a denominação de fluxo de caixa, na realidade, há três fluxos financeiros. Uma rápida consulta nos livros de contabilidade demonstra que integram esses fluxos, por exemplo, os recebimentos de duplicatas, os pagamentos de fornecedores, os financiamentos bancários etc.
Destarte, apesar do nome semelhante, tais fluxos não devem ter relação com a presunção de "saldo credor de caixa" prevista na legislação do imposto sobre a renda.
2. Reforço para Eliminação do Vínculo da Escrituração Contábil à Legislação Tributária
Estabelece o § 2º, do artigo 177, que a adoção de métodos ou critérios contábeis para atender às disposições da lei tributária "não elidem a obrigação de elaborar, para todos os fins desta lei, demonstrações financeiras em consonância com o disposto no caput deste artigo…" Trata-se de um dispositivo que visa tornar a escrituração contábil independente das determinações da lei tributária. É um reforço legal, já que na sua versão original a Lei nº 6.404/76 tinha esse objetivo. Os ajustes necessários serão, alternativamente, lançados em livros auxiliares ou mediante destaques na própria escrituração contábil.
Prudentemente, o § 7º, do artigo 177, dispõe que os "lançamentos de ajuste efetuados exclusivamente para harmonização de normas contábeis, nos termos do § 2º deste artigo (ajustes vinculados a questões tributárias) não poderão ser base de incidência de impostos e contribuições". A prática demonstrará se esse dispositivo será eficaz!
3. Adoção de Normas Internacionais de Contabilidade
Estabelece o § 5º, do artigo 177, que as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários deverão ser elaboradas em consonância com os padrões internacionais de contabilidade adotados nos principais mercados de valores mobiliários.
Fábio Cajazeira Mendes(3), que é sócio da PricewaterhouseCoopers – Brasil, afirma que "é de se esperar que as normas aplicadas pela CVM estejam completamente alinhadas ou sejam uma tradução das próprias IFRS (Internacional Financial Reporting Standars)".
É mais um aspecto da internacionalização da nossa economia, no caso, com efeitos positivos. Com essa mudança, esclarece o autor citado, as companhias abertas deixarão de elaborar demonstrações financeiras individuais segundo as práticas contábeis aplicadas no Brasil e utilizarão um único conjunto de normas contábeis para fins estatutários e para captação de recursos nos diversos mercados de capitais, incluindo os externos.
4. Nova Classificação dos Lucros Acumulados. Fim da Reserva de Reavaliação?
A alínea "d", do § 2º, do artigo 178, teve a redação alterada com duas alterações na composição do patrimônio líquido: foi suprida a "reserva de reavaliação" e criou-se a rubrica de "prejuízos acumulados", não mais havendo a reunião de "lucros ou prejuízos acumulados".
Aparentemente, a conta de lucros acumulados deve figurar na rubrica de "reservas de lucros". Na estrita visão contábil, há dúvida sobre o rigor técnico desse agrupamento, já que a conta de reserva pressupõe a destinação dos lucros. Além disso, a conta de lucros acumulados poderá ficar "escondida" na conta de reservas de lucros, enquanto a conta de prejuízos acumulados terá exteriorização imediata. Certamente, a CVM tratará desse assunto.
Quanto à "reserva de reavaliação", pelo menos formalmente, ela deixou de existir. O artigo 6º da Lei nº 11.638, de 2007, confirma essa assertiva, ao determinar que "os saldos existentes nas reservas de reavaliação deverão ser mantidos até a sua efetiva realização ou estornados até o final do exercício social em que esta Lei entrar em vigor".
O primeiro aspecto a ser destacado é que, agora, de forma expressa, há autorização legal para o estorno da reavaliação reconhecida. Por outro lado, fica a seguinte indagação: não mais será possível atualizar o valor dos bens ao valor de mercado? Isto era feito no âmbito da "reserva de reavaliação", que sabidamente é neutra do ponto de vista fiscal.
Com uma amplitude bem maior do que a simples reavaliação do ativo, mediante o § 3º, do artigo 182, foi instituída a denominada "avaliação patrimonial", que engloba as contrapartidas de aumentos ou diminuições (novidade!) do valor de mercado atribuído a elementos do ativo e do passivo. Agora, haverá a avaliação patrimonial que pressupõe a avaliação dos elementos que integram o patrimônio, bens do ativo e obrigações do passivo. Os ajustes determinados, enquanto não computados no resultado do exercício em obediência ao regime de competência, serão classificados como "ajustes de avaliação patrimonial", que é um item integrante do patrimônio líquido, já que o § 3º em questão compõe o artigo 182, que tem o "patrimônio líquido" como título.
Bem examinados os dispositivos em destaque, fica a impressão que a reavaliação agora integra a avaliação patrimonial, que é bem mais ampla. E em obediência ao princípio contábil do "custo histórico" ou "custo de aquisição", que são observados pela legislação do imposto de renda, os ajustes decorrentes dessa avaliação patrimonial, assim como acontecia com a reavaliação, deverão ser neutros do ponto de vista fiscal.
Nessa matéria, do primeiro contato com a nova lei societária, resta a seguinte indagação: será possível "escolher" alguns elementos do ativo e do passivo para a avaliação patrimonial, ou essa avaliação, em consonância com o sentido técnico da expressão "patrimonial", pressupõe a avaliação de todos os elementos que compõem o patrimônio? Aparentemente, a avaliação deverá ser ampla e alcançar todos os elementos do patrimônio. Mais uma motivo para tais ajustes serem neutros do ponto de vista fiscal, sob pena de se ampliar o rol das provisões de ajustes das contas do passivo.
5. Do Subgrupo para os Ativos Intangíveis
Criado mais um subgrupo no Ativo com o título de intangível (inciso VI, do artigo 179) para destaque dos "direitos que tenham por objeto bens incorpóreos destinados à manutenção da companhia ou exercidos com essa finalidade, inclusive o fundo de comércio adquirido".
Duas observações: é o reconhecimento legal da importância do ativo intangível (marca, tecnologia, processo produtivo etc) na vida das empresas. Antes, esses elementos ficavam agrupados no ativo diferido, o que era impróprio, já que esse grupo devia ser reservado para o registro das despesas ou os custos incorridos que vão contribuir para a geração de resultado em mais de um exercício. Assim, as contas do diferido devem ser baixadas, enquanto os ativos intangíveis, mesmo que totalmente amortizados, por representarem bens, devem continuar figurando no ativo, à semelhança do que ocorre com os bens corpóreos totalmente depreciados. São itens que ainda podem ter valor de mercado.
No rigor do inciso V, do artigo 179, o ativo diferido é destinado para o registro das despesas pré-operacionais e dos gastos de reestruturação que contribuirão, efetivamente, para o aumento do resultado de mais de um exercício social. É evidente a tentativa de evitar que nesse subgrupo fiquem "disfarçados" os resultados negativos. Daí a restrição da sua parte final: "e que não configurem tão-somente uma redução de custos ou acréscimo na eficiência operacional".
6. Avaliação Permanente da Recuperação dos Valores Registrados no "Ativo Operacional"
Dispõe o § 3º, do artigo 183, que a companhia, periodicamente, deverá efetuar análise sobre a recuperação dos bens registrados no imobilizado, no intangível e no diferido, visando o reconhecimento de perdas de valor do capital aplicado e dos ajustes da vida útil estimada dos bens. A determinação é para a prevalência da realidade patrimonial.
7. Operações de Incorporação, fusão e Cisão
Dispõe o § 3º, do artigo 226, que nessas operações, "realizadas entre partes independentes e vinculadas à efetiva transferência de controle, os ativos e passivos da sociedade a ser incorporada ou decorrente de fusão ou cisão contabilizados pelo seu valor de mercado".
A expressão "partes independentes" corresponde a sociedades sem vínculo comum. É preciso também que, por exemplo, na incorporação haja transferência do controle acionário. Só neste contexto é exigida a contabilização do patrimônio vertido pelo valor de mercado. Significa, portanto, que nas operações entre sociedades do mesmo grupo continua possível a "avaliação pelo valor patrimonial" refletido na contabilidade.
Para se ter a visão completa sobre o novo dispositivo é preciso recorrer ao § 3º, do artigo 182 que, expressamente, cita o artigo 226. Esse § 3º, como anteriormente ressaltado, trata da "avaliação patrimonial". Portanto, é possível concluir que, nessas operações, as contrapartidas aos ajustes para reconhecer o valor de mercado, enquanto não reconhecidos na contabilidade pelo regime de competência, integrarão o patrimônio líquido. Ficam no lugar da reserva de reavaliação.
E a questão do Ágio? Bem, no tocante ao ágio por diferença em relação do valor de mercado do bem vertido, há harmonia entre a nova lei societária e a legislação tributária, pois esta determina a transferência do ágio para o bem recebido.
Quanto às demais modalidades de ágio, aparentemente não há mudança, visto que essa matéria está regulada diretamente na lei tributária, mais especificamente pela Lei nº 9.532, de 1997, art. 7º, com as alterações da Lei nº 9.718, de 1998, art. 10.
8. Ampliado o alcance da Equivalência Patrimonial
Na nova redação do caput do artigo 248 não consta mais a condição do "investimento relevante" para fins da definição dos investimentos sujeitos à equivalência patrimonial. Isto deve ampliar o rol dos investimentos assim avaliados. Ademais, serão incluídos nessa avaliação os investimentos "em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum".
IV. Dispositivos Autônomos da Lei 11. 638, de 2007
Além de alterar a Lei nº 6.404/76, o que foi feito basicamente pelo seu artigo primeiro, a Lei nº 11.638, de 2007, apresenta mais 9 (nove) artigos, com disciplina de novas matérias.
Dentre eles, tem realce o artigo 3º que trata da "aplicação às sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, as disposições da Lei nº 6.404, de 1976, sobre a escrituração e elaboração de demonstrações financeiras".
De plano, nota-se que esse artigo refere-se expressamente à escrituração e à elaboração das demonstrações financeiras. Não faz referência à publicação dessas demonstrações, o que poderia dar margem à assertiva de que as sociedades de grande porte, a exemplo das grandes sociedades limitadas, não estariam obrigadas a publicar suas demonstrações financeiras. Trata-se de uma interpretação literal – se é que esse tipo de interpretação existe – sem base técnica!
Em primeiro lugar, a própria ementa da nova lei afasta esta conclusão, quando define que se "estende às sociedades de grande porte disposições relativas à elaboração e divulgação de demonstrações financeiras" (grifo acrescido). Depois não tem sentido manter no anonimato as demonstrações financeiras elaboradas no rigor da lei das sociedades anônimas que tem na exteriorização das informações um dos seus principais objetivos.
A esse respeito, pela reconhecida autoridade técnica do autor, quadra destacar as seguintes observações do mestre Modesto Carvalhosa(4):
Para tanto, as demonstrações financeiras das limitadas de grande porte devem, doravante, obedecer ao que consta do artigo 176, inclusive seu parágrafo 1º, que determina que as demonstrações de cada exercício serão publicadas, com a indicação dos valores correspondentes das do exercício anterior.
A percepção do mestre citado é precisa: quando o artigo 3º da Lei nº 11.638, de 2007, determina que as sociedades de grande porte, ainda que não constituídas sob a forma de sociedades por ações, devem observar as disposições da Lei nº 6.404, de 1976, sobre a escrituração e elaboração das demonstrações financeiras, isso significa que elas devem observar as disposições contidas no artigo 176 da lei das S/A, incluindo seus parágrafos. No parágrafo primeiro deste artigo consta a obrigatoriedade da publicação das demonstrações financeiras. Dessa forma, mesmo não tendo títulos negociados na bolsa de valores, as grandes limitadas deverão publicar suas demonstrações financeiras. Isso protege a economia nacional, uma vez que algumas limitadas têm significativa participação no mercado nacional e até internacional.
Essas as nossas breves observações sobre a nova lei societária, que têm origem na primeira leitura da Lei nº 11.638, de 2007, que por isso mesmo visam apenas levantar alguns aspectos para reflexão e avaliação dos nossos assinantes.
Notas
(1) A Produção Abstrata de Enunciados Prescritos. Curso de Especialização em Direito Tributário. Forense, p. 143-144.
(2) Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. Saraiva, 1988, p. 359.
(3) Artigo publicado no jornal "Valor Econômico" de 05.02.2008.
(4) Artigo publicado no Jornal "Valor Econômico", de 21.01.2008.
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Antonio Airton Ferreira*
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