Aplicação do Princípio da Insignificância nos Crimes Contra a Ordem Tributária

Publicado por: Renatto Regis de Brito

É indiscutível que as normas de direito voltadas para a seara penal são as de aplicação mais drástica. Isto pois, na maioria das vezes, a penalidade aplicada pela violação das normas culmina em penas restritivas de liberdade, traduzido como um dos direitos individuais fundamentais mais relevantes.

Em razão desta intensidade de reprimenda são estabelecidos determinados princípios orientadores para a aplicação de tais normas ao caso concreto.

Dentre os muitos princípios que regulamentam a aplicação do direito penal, está o da intervenção mínima, princípio que significa a não interferência “em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes”.[1]

Em apartada síntese, é dizer o caráter subsidiário e fragmentário deste ramo. Deve-se aguardar a ineficiência dos demais ramos antes de intervir, sendo necessária relevante e intolerável lesão ao bem jurídico tutelado, constituindo-se em verdadeira ultima ratio.

Corolário deste viés de aplicação, está o princípio da insignificância (também denominado de bagatela, ou criminalidade de bagatela), citado pela primeira vez pelo eminente jurista Claus Roxin, no ano de 1964.

Segundo este princípio, “é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.”[2]

O princípio da insignificância não encontra regulamentação legal, restando à doutrina e jurisprudência o encargo de tratar sobre o tema. Em sede de jurisprudência, por ocasião do julgamento do HC 84.412-0/SP, o Ministro Celso de Mello idealizou quatro pilares, que posteriormente viriam a ser considerados requisitos objetivos, para a possibilidade de aplicação do referido princípio, quais sejam, (i) a mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) a nenhuma periculosidade social da ação, (iii) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) a inexpressividade da lesão jurídica provocada[3].

Uma vez considerado que foram preenchidos estes requisitos, tem-se por afastada a tipicidade material do tipo penal, impedindo a consumação do delito e, por conseguinte, a aplicação de qualquer penalidade, posto que caracterizado como fato materialmente atípico.

Posteriormente, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça construiu a tese de que, além do adimplemento dos requisitos objetivos, é mister satisfazer também um requisito subjetivo, qual seja, o réu não pode se tratar de “criminoso habitual”.

“A reiterada omissão no pagamento do tributo devido nas importações de mercadorias de procedência estrangeira impede a incidência do princípio da insignificância em caso de persecução penal por crime de descaminho (art. 334 do CP), ainda que o valor do tributo suprimido não ultrapasse o limite previsto para o não ajuizamento de execuções fiscais pela Fazenda Nacional.” (Informativo 541 – STJ – RHC 31.612-PB, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014)

Em se tratando de crimes contra a ordem tributária e a consequente aplicação do princípio da insignificância, antes, é mister realizar a diferenciação entre a classificação dos crimes “materiais” e crimes ditos “formais”.

Os crimes materiais são aqueles cujo resultado integra o próprio tipo penal, ou seja, é necessário a ocorrência do resultado do tipo penal (separado da conduta do agente) no plano fenomênico para haver a consumação da infração penal. Dessa maneira, a não ocorrência deste resultado, caracteriza a tentativa. Ex.: art. 121 do CP, havendo a conduta do agente tendente a retirar a vida da vítima, mas esta não vem à óbito.

Já no que concerne aos crimes formais também descrevem um resultado no tipo, mas são aqueles cujo resultado é prescindível, ele pode ocorrer ou não, de forma que basta a conduta do agente com o animus de concretização para caracterização do delito. Ex.: art. 140 do CP, caso da injúria verbal.

A lei nº 8.137/1990 que define os Crimes Contra a Ordem Tributária possui tipos penais relativos à matéria nos artigos 1º ao 3º. Os artigos 1º e 2º tratam de crimes praticados por particulares em detrimento da ordem tributária. Já os do artigo 3º são crimes praticados por funcionários públicos contra a ordem tributária.

Pela análise da doutrina e jurisprudência especializadas, percebemos uma classificação nestes delito. Os crimes tipificados no artigo 1º são crimes materiais, os crimes tipificados no artigo 2º são formais e os do artigo 3º teremos tanto hipóteses de crimes formais quanto de crimes materiais.

A diferenciação entre crimes materiais e formais é salutar pelo seguinte motivo: percebe-se que os tipos penais insertos no Capítulo I da referida lei são caracterizados pela cumulação de dois elementos. O primeiro é a conduta instrumental, caracterizada pela fraude; o segundo é resultado, caracterizada pela supressão ou redução do tributo.

No caso dos crimes formais, o resultado é prescindível e, portanto, valora-se mais a conduta instrumental resultante da fraude do que a efetiva lesão ao bem jurídico, bastando a realização da fraude para consumação do delito.

Ressalte-se que embora não inserido na lei que define os crimes contra a ordem tributária, doutrina e jurisprudência tem a tendência em classificar o crime de descaminho (art. 334 do CP) como crime material contra a ordem tributária para fins de aplicação do princípio da insignificância.

Como é cediço, o direito penal tem por função (de acordo com a teoria funcionalista teleológica) assegurar bens jurídicos indispensáveis à convivência harmônica dos indivíduos em sociedade. No caso dos crimes tributários, o bem jurídico em questão é, principalmente, o erário.

Assim, resta saber qual o parâmetro monetário que a jurisprudência tem utilizado para aplicar o princípio da insignificância em crimes desta espécie. De antemão já afirma-se: há divergência na jurisprudência. Enquanto o Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de aplicação do princípio quando houver redução ou supressão de até R$ 10.000,00, o Supremo Tribunal Federal decide pela possibilidade quando o valor for de até R$ 20.000,00.

O fundamento utilizado pelo STJ é o artigo 20 da Lei 10.522/2002:

“Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)”

Já o embasamento do STF reside na Portaria nº 75 do Ministério da Fazenda, de 22 de março de 2012:

“Art. 2º O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não ocorrida a citação pessoal do executado ou não conste dos autos garantia útil à satisfação do crédito.”

O entendimento é de que, se o valor suprimido ou reduzido pelo tributo é tão irrisório que não enseja nem a atuação da Fazenda Nacional para o ajuizamento de execução fiscal cobrando os valores, não há como punir criminalmente o indivíduo que tenha praticado o tipo penal. Entendimento contrário desvirtuaria o caráter de ultima ratio do direito penal.

A razão pela qual o STJ não leva em consideração o valor constante na portaria é porque sendo ato normativo infra legal, a opção da autoridade fazendária sobre o que deve ou não ser objeto de execução, além de que mera portaria não possui o condão de majorar o parâmetro estabelecido pela legislação (o instrumento normativo emanado pelo poder executivo não tem força normativa suficiente para revogar ou modificar dispositivo de lei em sentido estrito).

Ressalva-se que tais parâmetros monetários só tem aplicação quando se fala de tributos de competência federal, haja vista que os fundamentos legais acima expostos apenas têm aplicação na esfera federal.

Em consonância com o entendimento:

“DIREITO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CASO DE CRIMES RELACIONADOS A TRIBUTOS QUE NÃO SEJAM DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO.

É inaplicável o patamar estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, no valor de R$ 10 mil, para se afastar a tipicidade material, com base no princípio da insignificância, de delitos concernentes a tributos que não sejam da competência da União.” (Informativo 540 – STJ. HC 165.003-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/3/2014.)

Em se tratando de tributos de competência municipal ou estadual, deve-se analisar se há algum ato normativo tratando sobre a dispensa de ajuizamento de execuções fiscais no caso de tributos abaixo de determinado valor.

Por fim, é importante salientar que o valor a ser levado em consideração é o valor fixado quando do momento da consumação do crime, ou seja, quando do momento da constituição do crédito tributário, não o alcançado com a incidência de juros e multas.

“RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INSIGNIFICÂNCIA. PARÂMETRO. DEZ MIL REAIS. INCLUSÃO DE JUROS E MULTA. DESCABIMENTO. 1. Definindo o parâmetro de quantia irrisória para fins de aplicação do princípio da insignificância em sede de descaminho, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, pacificou o entendimento no sentido de que o valor do tributo elidido a ser objetivamente considerado é aquele de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no artigo 20 da Lei nº 10.522/02, parâmetro que vem sendo utilizado para fins de aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária em geral. 2. A consideração, na esfera criminal, dos juros e da multa em acréscimo ao valor do tributo sonegado, para além de extrapolar o âmbito do tipo penal implicaria em punição em cascata, ou seja, na aplicação da reprimenda penal sobre a punição administrativa anteriormente aplicada, o que não se confunde com a admitida dupla punição pelo mesmo fato em esferas diversas, dada a autonomia entre elas. 3. O valor a ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância é aquele fixado no momento da consumação do crime, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, e não aquele posteriormente alcançado com a inclusão de juros e multa por ocasião da inscrição desse crédito na dívida ativa. 4. Recurso improvido.”

(STJ – REsp: 1306425 RS 2012/0048970-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 10/06/2014, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2014)

O julgado acima refere-se ao crime de descaminho, mas a ratio decidendi deve ser utilizada para os outros crimes tributários.

Conclusão:

Em suma, percebe-se que a leis de direito penal disciplinam penalidades drásticas para os agentes que venham a descumprir suas disposições, razão pela qual inúmeros princípios o orientam.

Dentre esses princípios, o da insignificância deve balizar o aplicador do direito para evitar punições desmedidas para fatos que não possuem relevância jurídica a ponto de lesionar o bem jurídico tutelado.

Para a possibilidade de aplicação do princípio supramencionado é necessário o preenchimento de determinados requisitos de ordem objetiva e subjetiva.

Em se tratando de crimes tributários cujo erário prejudicado seja o da União Federal, utiliza-se os parâmetros monetários de R$ 10.000,00 ou R$ 20.000,00, a depender do órgão julgador, no caso, STJ e STF respectivamente. No caso de tributos de competência estadual e municipal deve-se analisar o caso concreto.

Por fim, o valor a ser utilizado, deve ser o da constituição do crédito no momento da consumação do delito, sem levar em consideração os juros e multas posteriormente aplicados.

[1] NUCCI, Guilherme de Souza, página 26. Manual de Direito Penal – 13ª. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto, página 62. Tratado de Direito Penal – 23ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2017.

[3] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=63002

Publicado originalmente em: https://rendbr.jusbrasil.com.br/artigos/536643825/aplicacao-do-principio-da-insignificancia-nos-crimes-contra-a-ordem-tributaria