A inconstitucionalidade da exclusão do Simples Nacional das empresas devedoras de tributos

As Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte do Brasil vêm passando por sérios problemas, especialmente financeiros, gerados inicialmente pelo colapso do sistema financeiro americano, que logo contaminou todos os continentes, chegando ao Brasil em forma de "marolinha" e posteriormente assumindo proporções de "tsunami".

Nossas micros e pequenas empresas, além de passarem pelo sufoco que o mercado já vem lhes dando, ainda tem que sofrer pelas maldades legislativas a elas direcionadas, como por exemplo, sua exclusão do Simples Nacional pela falta de pagamento de seus tributos.

Será que a LC 123/06, Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, trouxe em seu bojo a solução para todas as dificuldades que um empreendimento pudesse passar, afastando-as de quaisquer intempéries externas, como crises financeiras e/ou econômicas como as que estão ocorrendo, ou mesmo internas, por dificuldades de gestão, falta de recursos para investimentos em infra-estrutura e/ou modernização, pesquisa e desenvolvimento, entre tantas outras dificuldades que os micros e pequenos empreendedores podem ter? Acho que não, pois se isto tivesse ocorrido o legislador brasileiro não teria legislado, mas sim, feito mágica.

Prevendo as possíveis dificuldades que às micros e pequenas empresas pudessem passar, a Constituição Federal do Brasil de 1988 estabeleceu princípios que devem ser seguidos pelos legisladores de todos os níveis da federação, especialmente quanto ao tratamento favorecido, diferenciado e simplificado destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme podemos extrair dos artigos 170, inciso IX, e 179, in verbis:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(…)
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. – Grifos nossos.

Como podemos observar, o legislador constituinte quis proteger as empresas de pequeno porte para que pudessem se desenvolver e competir com as empresas normais (médio e grande porte) em igualdade de condições, sendo que para alcançar está igualdade o legislador estabeleceu vários campos de atuação, em especial o administrativo, tributário, previdenciário e creditício.

Não há como conceber outro tratamento para aquelas empresas, pois, caso não possuam os benefícios constitucionalmente garantidos, não sobreviveriam ao mercado, onde os maiores competidores acabam aniquilando os pequenos em face das vantagens competitivas que aqueles empreendimentos possuem, seja na obtenção de créditos, quase sempre subsidiados pelo governo via BNDS, BRDE, BADESC, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, entre outras tantas instituições financeiras que fomentam a produção, além das vantagens produtivas com os ganhos de escala, onde as médias e grandes empresas conseguem produzir mais por um custo menor, pois, toda a cadeia produtiva ao seu redor acaba sendo influenciada pelas suas políticas de compras, vendas, qualidade, entre outras, benefícios estes que uma empresa de pequeno porte não possui, sendo imprescindível a aplicação dos princípios constitucionais de tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para que as pequenas empresas possam permanecer vivas e cumprindo com o seu papel social. Trata-se de questão de eqüidade, que também é um princípio constitucionalmente garantido.

Em síntese, o legislador tem obrigação de proteger as empresas de pequeno porte, pois, é princípio constitucional conceder tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para elas.

Há ainda outros princípios que constitucionais que estão sendo violados, em especial o princípio da hierarquia das leis, que pode ser observado na redação do art. 59, incisos I a VII, e Parágrafo Único, da Constituição Federal do Brasil de 1988, in verbis:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I – emendas a Constituição;
II – leis complementares;
III – leis ordinárias;
IV – leis delegadas;
V – medidas provisórias;
VI – decretos legislativos;
VII – resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração e consolidação das leis.

Sem entrarmos na discussão doutrinária se este artigo 59 representa exatamente a hierarquia das leis ou é apenas uma listagem das diversas formas que o processo legislativo poderá tomar, é sabido que qualquer lei, seja complementar, ordinária, medida provisória, e assim por diante, devem obediência a Constituição Federal, pois, nela temos nossa lei maior, e todas as demais devem obediência àquela.

A grande maioria dos atos de exclusão do Simples Nacional emitidos recentemente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), constam como motivo da exclusão o inciso V do art. 17 da LC 123/06, que trata das vedações ao ingresso no Simples Nacional (Capítulo IV, Seção II – Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional), a alínea "d" do inciso II do art. 3º, combinada com o inciso I do art. 5º, ambos da Resolução CGSN n. 15, de 23 de julho de 2007, in verbis:

LEI COMPLEMENTAR 123/2006
SEÇÃO II
Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(…)
V – que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

RESOLUÇÃO CGSN N. 15/2007
Art. 3º. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP, dar-se-
(…)
II – obrigatoriamente, quando:
(…)
d. incorrer na hipótese de vedação prevista no inciso XVI do art. 12 da Resolução CGSN n. 4 de 2007 (01).
(…)
Art. 5º. A exclusão de ofício da ME ou da EPP optante pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
I – verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;

Ou seja, o art. 17, inciso V, da LC 123/06, que "Institui o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte" é inconstitucional, pois, determina que o empresário que se encontrar em débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, e cuja exigibilidade não esteja suspensa, conforme preconiza o art. 151, incisos I a VI do Código Tributário Nacional (CTN), não poderá ingressar ou permanecer nesta condição favorecida, diferenciada e simplificada que a Constituição Federal reservou às empresas de pequeno porte. E na mesma senda, vão os art. 3º, inciso II, aliena "d", e o art. 5º, inciso I, ambos da Resolução CGSN n. 15/2007.

Ora, considerando a complexidade do ambiente econômico que as empresas de pequeno porte estão inseridas, seja pela competitividade acirrada (especialmente com os grandes players), globalização, inovação tecnológica extremamente rápida, custos financeiros exorbitantes, ausência de linhas de crédito, legislação empresarial, trabalhista e tributária confusas e burocráticas, crises financeiras nacionais e internacionais, não poderia o legislador constituinte querer que as micro e pequenas empresas não pudessem atrasar seus tributos, pois, seria como "dar com uma mão e tirar com a outra".

É inconcebível achar que as micros e pequenas empresas não pudessem sofrer de problemas financeiros como qualquer outra empresa, isso seria utópico, e além da razão. A microempresa e a empresa de pequeno porte, com certeza, sofre ainda mais as conseqüências de qualquer crise do que as demais.

Por mais que o art. 179 da Constituição Federal tenha imposto tratamento diferenciado e simplificado em outras áreas, como a financeira, por exemplo, sabemos muito bem que não há linhas de crédito baratas para as empresas de pequeno porte, bem como as que existem, exigem garantias que muitas delas não podem oferecer, restando ainda muita coisa para ser feito, segundo as determinações constitucionais, para atingir o que o legislador constitucional pretendida.

Além da inconstitucionalidade da exclusão do Simples Nacional das micro e pequenas empresas por falta de pagamento de tributos, a LC 123/06 trouxe consigo outro artigo inconstitucional, trata-se do art. 29, incisos IX e X, que trata da exclusão do Simples Nacional (Capítulo IV, Seção VIII – Da Exclusão do Simples Nacional), in verbis:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
(…)
IX – for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;
X – for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade. – Grifos nossos.

Desta forma, a microempresa e a empresa de pequeno porte não podem ultrapassar em 20% (art. 29, IX) os seus gastos em despesas (pagas), pois, nesse caso não poderá ser microempresa ou empresa de pequeno porte. Como poderemos controlar tais situações, se há interferências externas que podem influenciar neste percentual, ou mesmo, bastaria a empresa mudar sua política de pagamentos e/ou recebimentos que a empresa poderia ultrapassar aquele percentual. Novamente, estamos diante de uma situação inexplicável.

O inciso X do art. 29 foi ainda mais longe, pois, determinou que as aquisições de mercadorias não poderiam ser superiores a 80% dos ingressos de recursos (apenas situações justificáveis de aumento de estoques) no período, beirando ao absurdo, pois, está se impondo uma exigência que a maioria das microempresas e empresas de pequeno porte não podem cumprir, especialmente em períodos de crise, como o atual, onde margens de lucro são espremidas a todo instante, e o empresário para se manter no mercado acaba vendendo com lucro reduzidíssimo, sem lucro ou até mesmo com prejuízo, infringindo facilmente aquele limite.

Em síntese, tal qual exigir que o microempresário ou o empresário de pequeno porte não possa estar inadimplente com seus tributos junto ao INSS, às Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal, é exigir dele sempre uma saúde financeira dentro dos padrões estabelecidos pelo art. 29, incisos IX e X.

A LC 123/06, bem como a sua antecessora, a Lei 9.317/96, não foram criadas para resolver os problemas de fluxo de caixa das microempresas e das empresas de pequeno porte, mas sim, foram criadas para regulamentar o que estava disposto na Constituição Federal de 1988.

A inclusão destes dispositivos na LC 123/06, tem apenas o condão de coagir as microempresas e as empresas de pequeno porte a recolherem seus tributos em dia, tratando-se de mais uma manobra arrecadatória imposta pelo governo, que ultimamente não se cansa em editar normas com este objetivo, o que é flagrantemente inconstitucional. As Fazendas Públicas já possuem um instrumento de cobrança ágil, trata-se de Lei de Execuções Fiscais, Lei n. 6.830/80, que já dá inúmeras facilidades e garantias para as fazendas cobrarem os seus créditos.

A exclusão das micro e pequenas empresas da sistemática do Simples Nacional, impondo-lhe a obrigatoriedade de optar por outra sistemática de tributação, Lucro Presumido ou Real, viola outro princípio constitucional, o da capacidade contributiva, pois, estas sistemáticas são muito mais onerosas que o Simples Nacional.

Em síntese, este é o verdadeiro tratamento favorecido, diferenciado e simplificado que o legislador estabeleceu para as microempresas e empresas de pequeno porte em nosso país, ou seja, quem não tem condições de pagar seus tributos em dia dever ser onerado com uma carga tributária mais elevada, ou seja, tributada pelo Lucro Presumido ou Real, o que poderá levá-las ao estado falimentar ou para a informalidade, o que não é o objetivo declarado em nossa Constituição Federal.

Caso as micro e pequenas empresas sejam realmente exclusas do Simples Nacional pelos motivos já mencionados, causará um problema social enorme a nível Brasil, pois, como é sabido, as referidas empresas movimentam valores significativos do PIB brasileiro, bem como são grandes empregadoras de mão-de-obra, e só conseguem coexistir com as médias e grandes empresas, tendo um tratamento tributário favorecido, como é o caso do Simples Nacional. Outras medidas ainda necessitam ser tomadas, tais como crédito facilitado e mais barato, obrigações administrativas mais simplificadas, entre outras, porém, este não é o momento para discorrermos sobre o assunto.

Caso essas empresas não tenha o referido benefício, deixarão de existir, ou migrarão para a informalidade, pois, não conseguirão competir (ainda de forma desigual) com as médias e grandes empresas.

Corroborando com esse entendimento, segue jurisprudência recente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis:

DIREITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE OPÇÃO PELO ¨SIMPLES NACIONAL¨. INDEFERIMENTO, AO ARGUMENTO DE SER O INTERESSADO DEVEDOR DE TRIBUTO MUNICIPAL: IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.
1.Ao garantir, mediante redução da carga tributária, o apoio a ser dado pelas leis ordinárias ou comuns às microempresas, aos microprodutores rurais, e às empresas de pequeno porte, em momento algum a Constituição Federal condicionou a concessão ou a manutenção do estímulo à inexistência de débitos tributários. A única condição imposta é que a empresa beneficiária possua reduzido faturamento periódico. Aliás, nem mesmo a Lei Complementar federal nº 123/06, que dispõe sobre a matéria, é em sentido diverso.
2.Assim, o indeferimento, pelo Município de Porto Alegre, de pedido de opção pelo ¨Simples Nacional¨, deduzido por microempresa devedora de tributos municipais quando atendidos os demais requisitos, não passa de legítima coação, sem suporte na lei maior, em escancarada contrariedade à filosofia constitucionalmente adotada pela Carta Magna, no sentido de fazer com que a pequena empresa efetivamente cresça.
DECISÃO: Recurso provido. Unânime.
(TJ-RS, Apel. Civ. N. 70025002486, Rel. Des. Roque Joaquim Volkweiss, julgado em 17/12/2008, de Porto Alegre. Disponível em www.tj.rs.gov.br). – Grifos nossos.

Da mesma jurisprudência, extraímos do corpo do voto do relator, os seguintes dizeres, in verbis:

"Com razão a MICROEMPRESA apelante.
Ao garantir, mediante redução da carga tributária, o apoio a ser dado pelas leis ordinárias ou comuns às microempresas, aos microprodutores rurais, e às empresas de pequeno porte, em momento algum a CONSTITUIÇÃO FEDERAL condicionou a concessão ou a manutenção do estímulo à inexistência de débitos tributários. A única condição imposta é que a empresa beneficiária possua reduzido faturamento periódico. Assim, a medida adotada pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, no sentido da não-concessão do estímulo se a empresas lhe deve tributos não passa de legítima coação, sem suporte na lei maior.
(…)
Ora, nenhuma restrição ao direito das pequenas empresas impôs a Constituição Federal, como também nenhuma Lei Complementar o fez (e nem poderia ela contrariar a lei federal), até porque seria extremamente desumano e ilógico que assim o fizessem, mesmo porque o ESTADO possui o direito de executar os seus devedores e, diga-se de passagem, por meio e forma extremamente privilegiados, sem a insensata necessidade de vir a suprimir o reconhecimento da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, até porque o regime destas é avaliado não pelo que devem, mas pelo tamanho do seu faturamento.
(…)
Ora, o que tem a ver a eventual inadimplência de uma microempresa (ou empresa de pequeno porte) com o seu baixo faturamento, única ¨ratio legis¨ adotada pela Constituição Federal para a concessão do estímulo de pagar menos tributos? Nada, absolutamente nada, ou seja, não é o corte do estímulo que o MUNICÍPIO lhe impõe que vai propiciar o necessário aumento do seu faturamento para poder crescer! É uma pura e simples questão de lógica que o MUNICÍPIO, no afã de aumentar a sua arrecadação, simplesmente deixa em segundo plano quando se trata de alguém que lhe deve tributos! Em outras palavras, parte do princípio de que, se a empresa está mal, não pagando os seus impostos, que feche então as suas portas e desapareça do mercado de trabalho, em escancarada contrariedade à filosofia adotada pela Carta Magna, no sentido de que a pequena empresa efetivamente cresça!
Por essas razões, provejo o apelo, com inversão dos ônus sucumbenciais, para o efeito de declarar a apelante OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL nos termos da Lei Complementar federal nº 123/06, com seu enquadramento desde 1º/07/2007.
É o voto."
(TJ-RS, Apel. Civ. N. 70025002486, Rel. Des. Roque Joaquim Volkweiss, julgado em 17/12/2008, de Porto Alegre. Disponível em www.tj.rs.gov.br). – Grifos nossos.

O que o legislador infraconstitucional fez foi violar os princípios inseridos em nossa Constituição Federal de 1988 destinados às micros e pequenas empresas, e segundo a doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello (02), em sua obra Elementos de Direito Administrativo, que conceitua e destaca a importância dos princípios para o direito, a violação poderá trazer graves conseqüências, in verbis:

"Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a ser arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que os sustêm e alui-se toda a estrutura neles esforçada". – Grifos nossos.

A violação a um princípio, como bem comentado na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, é fazer com que todo o sistema jurídico possa ser desmantelado, face a agressão sofrida em suas estruturas mestras, em sua espinha dorsal. Analogicamente podemos concluir que seria como se atingíssemos a estrutura de um edifício, o que o levaria fatalmente a ruir ou o deixaria com profundas seqüelas podendo ser inutilizado para o seu uso.

Assim, por todos os motivos acima alegados, é inconstitucional excluir as microempresas e empresas de pequeno porte do Simples Nacional pela falta de pagamento de tributos, pois, não era este o espírito constitucional destinado para esse tipo de empreendimento, mas sim, dar a ele condições de se desenvolver e crescer, cumprindo com sua função social.

Notas

(1) Art. 12. Não podem recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a ME ou EPP: (…) XVI – Que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

(2) MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. 1ª ed., p. 230, citado por Ricardo Mariz de Oliveira, in "Cooperativas – o Certo e o Errado a Respeito da Tributação de suas Aplicações Financeiras", Ricardo Mariz de Oliveira, Revista Dialética de Direito Tributário nº 12, p. 65.