Localizar importador é necessário na cobrança de ICMS

Por Marcelo Knopfelmacher e Orlando C. Sgarbi Cardoso

Ao tratar acerca do ICMS, estabeleceu o artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, alínea “a”, da Constituição (com a redação dada pela Emenda Constitucional 33/2001), que o referido imposto também incidirá sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do respectivo "destinatário".

Assim é que, para efeito da cobrança, de forma legítima, do ICMS na entrada de bem ou mercadoria realizada em decorrência de operação de importação (nas modalidades por conta e ordem de terceiro ou por encomenda), passou a ser imprescindível a definição acerca dos agentes envolvidos na referida operação que se apresentem, verdadeiramente, na condição de "destinatário" do bem ou mercadoria importado.

Isso porque – consoante a própria previsão do dispositivo constitucional em referência, que estabeleceu um critério lógico e objetivo para fins de identificação do sujeito ativo da obrigação tributária correspondente – somente após a definição do "destinatário" do bem ou mercadoria importado, ou seja, do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, terá o sujeito ativo competente para a realização da respectiva cobrança tributária. Qual seja: o Estado onde esteja situado o domicílio ou o estabelecimento de tal destinatário.

Por outro lado, também é certo que, para a mesma operação, a Constituição não definiu expressamente quem deve ser considerado como destinatário do bem ou mercadoria importado. Se o próprio adquirente que importou por conta e ordem ou ainda por encomenda; ou se a sociedade importadora, trading company, que efetivamente realizou a importação do bem ou mercadoria.

Com efeito, analisando o tema em questão, já decidiu o Supremo Tribunal Federal (RE 299.079/RJ e Agravo Regimental no RE 396.859/RJ) que na entrada de bem ou mercadoria realizada em decorrência de operações iniciadas no exterior, o ICMS incidente é devido ao Estado onde está localizado "o destinatário jurídico do bem, isto é, o importador". "Aquele que promoveu juridicamente o ingresso do produto", sendo que "o dispositivo constitucional, ao se referir a ‘estabelecimento destinatário’, não especifica o tipo de estabelecimento: se é o final, ou se não é."

Dessa forma, a orientação jurisprudencial do Supremo repousa no sentido de que o vocábulo destinatário, constante do texto constitucional, deve ser compreendido como sendo o destinatário jurídico do bem ou mercadoria objeto de operação de importação, ou seja, o importador.

Em outras palavras, para o STF, o real destinatário de bem ou mercadoria proveniente do exterior é o agente (importador) que de fato efetivou – independentemente da modalidade – a operação de importação. Nesse caso, não interessando onde ocorreu o respectivo desembaraço aduaneiro ou, ainda, o domicílio ou o estabelecimento de quem tenha apenas adquirido esse bem ou mercadoria importados. Isso porque tais circunstâncias não são relevantes para a definição do sujeito passivo da obrigação tributária concernente ao ICMS na importação, seja por encomenda, seja por conta e ordem de terceiro.

Diante disso, e levando em conta que o Supremo é o tribunal constitucionalmente investido da competência para tratar, em última instância, do tema, é de rigor a aplicação da orientação jurisprudencial acima mencionada às entradas de bens ou mercadorias realizadas em decorrência de operação de importação (seja por encomenda, seja por conta e ordem de terceiro) para efeito de cobrança, pelo Estado competente, do ICMS incidente nessas operações.