PIS/COFINS e a nova regra do artigo 22 da MP nº 497/2010

No dia 27/07/2010 foi publicada a Medida Provisória nº 497/2010, dispondo sobre vários assuntos. O que nos interessa aqui é o artigo 22, que afetou o planejamento tributário elisivo até então adotado por diversas empresas.

Dispõe o artigo 22 e parágrafos, que a pessoa jurídica comercial atacadista passa a ser equiparada ao produtor ou fabricante, quando manter relação de interdependência com este, para fins de pagamento da Contribuição ao PIS e a COFINS, pelas alíquotas estabelecidas no regime monofásico de tributação.

Ou seja, uma empresa distribuidora que mantenha relação de interdependência com seu fornecedor industrial, fabricante ou importador, deverá também recolher PIS/COFINS por ocasião da revenda ao mercado varejista, assegurado o crédito dessas contribuições na compra dos produtos.

A definição do que é interdependência buscamos na Lei nº 4.502/64, reproduzida no Regulamento do IPI, em seu artigo 612. Vejamos as hipóteses:

I – quando uma delas tiver participação na outra de quinze por cento ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem como por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física;
II – quando, de ambas, uma mesma pessoa fizer parte, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação;
III – quando uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de vinte por cento no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de cinquenta por cento, nos demais casos, do volume das vendas dos produtos tributados, de sua fabricação ou importação;
IV – quando uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos industrializados ou importados pela outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto;
V – quando uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto tributado que tenha fabricado ou importado

Como se pode observar da exposição de motivos da MP nº 497/2010, a nova medida visa acabar com o planejamento tributário adotado por alguns segmentos econômicos, já que por estarem sujeitos à tributação monofásica do PIS/COFINS, onde o industrial recolhe tais tributos por toda a cadeia de circulação, concentravam o lucro de sua atividade na empresa comercial atacadista (empresa distribuidora) do mesmo grupo econômico, e, assim, recolhiam tais tributos sobre um preço menor.

A exposição de motivos assim dispôs nesse particular: "A alteração proposta no art. 22 se faz necessária porque algumas pessoas jurídicas que produzem ou fabricam produtos sujeitos à incidência concentrada da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS vendem sua produção para comerciais atacadistas, controladas ou coligadas, com preços subfaturados, erodindo a base de cálculo das contribuições."

No entanto, é de se considerar algumas críticas a tal medida, eis que afetam empresas que não possuem qualquer planejamento tributário nesse sentido.

Refiro-me, especialmente, às hipóteses de interdependência dos incisos III, IV e V, do artigo 612 do RIPI, que não se comunicam com as situações das controladas ou coligadas. Tais hipóteses dizem respeito às relações comerciais estabelecidas entre o industrial e o distribuidor, com objetivos econômicos totalmente estranhos a um possível planejamento fiscal evasivo.

A própria exposição de motivos da MP em comento é a confissão expressa disso, já que justifica a edição da nova regra em razão das situações das controladas ou coligadas (incisos I e II do artigo 42, da Lei nº 4.502/64).

Percebe-se que a intuito da MP não foi exatamente o de estender a interdependência às demais situações de venda com exclusividade entre industrial e comercial atacadista, já que estas situações não representam evasão de tributos, a menos que se faça uma análise detida caso a caso.

Aliás, é nesse diapasão que invocamos o parágrafo único, do artigo 116, do Código Tributário Nacional, senão vejamos:

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Ou seja, evasão de tributos em situações como as descritas nos incisos III, IV e V do artigo 612, do RIPI, é algo que prescinde de uma análise caso a caso, uma fiscalização individual do contribuinte, sob pena de se incorrer em manifesta ilegalidade.

Mas, se assim for aplicada a regra, estendendo a tributação do PIS/COFINS a todas as situações, sob o preceito de evasão fiscal, as empresas atacadistas serão fortemente prejudicadas, principalmente o ramo farmacêutico, que comercializa medicamentos de uso controlado, com preços máximos ao consumidor previamente fixados pelo órgão competente, e, que, por essa razão, não podem repassar o aumento da carga tributária para o consumidor final.

Outra crítica a ser feita a MP, é que estabelecer a tributação pelo regime monofásico também para as empresas comerciais atacadistas é algo que foge completamente da lógica jurídica de tal regime e coloca tais empresas em situação de desequilíbrio econômico, comparativamente às demais que atuam no mesmo mercado.

Assim, o mais razoável seria restabelecer as alíquotas normais das contribuições do regime não-cumulativo (1,65% para o PIS e 7,6% para o COFINS).

Em remate, vislumbra-se que a nova regra possui pelo menos uma ilegalidade, que é a afronta ao próprio artigo 116, do CTN e uma inconstitucionalidade, que é a afronta ao Princípio da Isonomia, insculpido no artigo 150, II, da Constituição Federal.

Esperemos a conversão em lei da Medida Provisória e, se for o caso, analisar um possível ingresso de medida judicial.

Ricardo Marino*