STJ julga uso de prejuízo para redução de IR e CSLL

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Valor Econômico

Tributário: Empresa pede que cálculo não seja feito apenas com o lucro

Zínia Baeta

Um "leading case" que os contribuintes haviam perdido no Superior Tribunal de Justiça (STJ) poderá ter um novo desfecho na Corte. Por meio de uma ação proposta pela Marcopolo – fabricante de carrocerias de ônibus -, o tribunal avaliará se as empresas brasileiras controladoras ou coligadas a companhias no exterior podem usar o prejuízo registrado lá fora para não pagar ou reduzir o valor do Imposto de Renda e da CSLL a ser recolhido no Brasil. A discussão vai na contramão do que está sendo debatido atualmente no Supremo Tribunal Federal (STF), onde os contribuintes pedem a declaração da inconstitucionalidade da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, que em 2001 passou a obrigar as empresas a recolher os dois tributos sobre o lucro auferido por essas companhias no exterior.

Um dos advogados da Marcopolo, Marcos Ideo Moura Matsunaga, do escritório Frignani e Andrade Advogados, afirma que o foco nesse caso é outro. Segundo ele, a tese defendida no STJ parte do pressuposto de que a MP seria constitucional. Ele explica que o pedido é para o Fisco considerar o prejuízo das coligadas e controladas, pois no sentido inverso, o lucro é tributado.

O advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon, Misabel Derzi Consultores e Advogados, explica que a MP mudou a sistemática de tributação dos lucros provenientes de companhias no exterior. A medida determina que a brasileira controladora ou coligada deve somar seus lucros aos ganhos das estrangeiras e sobre o total recolher o IR e CSLL, ainda que não haja remessa de valores para o Brasil. Anteriormente, só havia tributação na distribuição de dividendos. Para ele, se a questão for considerada constitucional, a empresa teria o direito de usar o prejuízo, pois a operação deve valer para os dois sentidos.

"Hoje há uma verdadeira desconsideração da personalidade jurídica da empresa no exterior, como se fosse ela a própria companhia nacional", afirma o advogado da Marcopolo. Para ele, se a Receita considera que a empresa estrangeira é um braço da pessoa jurídica nacional em caso de lucro, os prejuízos também devem ser contabilizados. No caso levado ao STJ, a empresa discute a Instrução Normativa (IN) nº 213, de 2002, que regulamentou a medida provisória. Matsunaga afirma que a MP fala apenas que deve-se considerar resultados auferidos no exterior para fazer o cálculo. A IN, porém, diz que o resultado positivo integra a base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL, mas diz que o resultado negativo não pode ser utilizado no cálculo. "É uma questão de justiça fiscal, que faz todo o sentido", diz o advogado tributarista, Luiz Rogério Sawaya, do Nunes, Sawaya, Nusman & Thevenard Advogados.

O assessor jurídico interno da Marcopolo, André Pacheco, afirma que a MP e a IN levam o Fisco a criar uma renda artificial para as empresas, pois os resultados não condizem com a realidade. Além disso, acrescenta que a medida é anti-isonômica, pois somente o lucro é aceito para o cálculo.

O processo da Marcopolo foi levado a julgamento no início de outubro e julgado em bloco pelos ministros, juntamente com outros recursos. Nesse julgamento, a empresa teve o pedido negado. Mas a questão deve ser novamente avaliada. Segundo o advogado da empresa, Marcos Ideo Moura Matsunaga, a companhia havia pedido o adiamento do julgamento, concedido pelo relator do processo, ministro Mauro Campbell Marques. No entanto, por um erro interno da Corte, o recurso foi levado a julgamento. O advogado explica que o equívoco foi reconhecido e que o processo deve ser novamente julgado. A questão de ordem – se deve ou não ser anulado e um novo julgamento realizado – será levada à 2ª Turma, ainda neste mês, pelo relator do processo. Se admitida, a Corte vai julgar o tema.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que não iria se pronunciar sobre o julgamento, uma vez que, em tese, tudo indica que houve uma falha processual, o que pode levar o STJ a anular o mesmo.

No Supremo Tribunal Federal (STF), a constitucionalidade da MP 2.158 é discutida desde 2001, ano em que a Confederação Nacional das Indústrias (CNI) impetrou uma ação direta de inconstitucionalidade contra a norma. O primeiro voto foi proferido em 2003 pela ministra Ellen Gracie e, desde 2007, está nas mãos do ministro Carlos Ayres Britto, que pediu vistas do processo. Até o momento, seis ministros se manifestaram, mas não há ainda uma tendência na Corte, pois os votos entenderam ser a medida constitucional, parcialmente constitucional e inconstitucional.