Empresas do Supersimples vão à Justiça brigar pelo ‘Refis da crise’

Tributário: Micro e pequenas brigam contra excluídas do novo parcelamento de tributos federais

Adriana Aguiar, de São Paulo

As micro e pequenas empresas participantes do Supersimples não se conformaram em ser excluídas do "Refis da crise", o novo parcelamento de dívidas tributárias que é o mais benéfico já lançado pelo governo federal. Até então, elas puderam aderir aos parcelamentos feitos anteriormente – como o Refis 1, o Paes e o Paex. Mas desta vez sua participação foi vetada pela Portaria conjunta nº 6, editada pela Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e publicada no dia 22 de julho. Como a Lei nº 11.941, de maio, que regulamentou o programa, não restringiu sua participação, as micro e pequenas empresas se preparam para questionar a restrição na Justiça.

É o caso de uma pequena empresa que teve uma drástica queda em seu faturamento e acabou migrando para o Supersimples. Ela tinha visto o parcelamento como uma boa oportunidade para sanar uma dívida de cerca de R$ 1 milhão pelo não-pagamento de Cofins em 1993, na época em que era uma empresa de porte maior. Quando aderiu ao Supersimples, os valores do tributo devido ainda estavam em discussão administrativa, com a exigibilidade do crédito suspensa por uma liminar – daí a permissão de seu ingresso no sistema simplificado de recolhimento de tributos, que exige que a empresa não tenha pendências tributárias. O Refis da crise, então, foi visto como uma possibilidade de parcelamento da dívida em 180 vezes.

Por conta dessa situação, o advogado da empresa, Leonardo Mazzillo, do escritório WFaria Advocacia, já prepara uma ação para questionar esse veto. A ideia é a de entrar com um mandado de segurança alegando violação ao princípio da legalidade. "Se a lei permite, de forma genérica, a adoção dessa compensação por pessoas jurídicas em geral, não pode uma portaria fazer a restrição", afirma. Ao excluir as empresas do Supersimples do programa, a Receita e a PGFN, segundo ele, passaram a legislar, o que extrapolaria suas funções.

Na mesma situação e em vias de ir ao Judiciário para garantir sua adesão ao novo parcelamento fiscal está uma pequena empresa que acumula uma dívida de R$ 200 mil. Seu advogado, Glaucio Pellegrino, do escritório Peixoto e Cury Advogados, afirma que a exclusão das companhias que estão no Supersimples do parcelamento viola o artigo 179 da Constituição Federal, que prevê um tratamento diferenciado e benéfico para as micro e pequenas empresas. Segundo ele, os programas de parcelamentos anteriores, além de permitirem sua participação, previram parcelas mínimas menores para esse grupo de devedores – como no caso do Paex, em que elas tinham que pagar uma parcela mínima de R$ 200, enquanto as demais empresas eram obrigadas a recolher R$ 2 mil.

Em outro caso que assessora, Glaucio Pellegrino deve utilizar ainda outra argumentação para tentar a inclusão no Refis da crise. Trata-se de uma indústria de tintas que recolhia seus tributos pelo lucro real e que migrou para o Supersimples por conta de uma crise financeira – e, posteriormente à sua inclusão no sistema, acabou respondendo por uma dívida de R$ 2 milhões de IPI. Nesse caso, o advogado deverá alegar que, como o fato gerador do tributo é anterior à sua migração, a dívida poderia ser incluída no parcelamento.

Para o advogado Sergio André Rocha, do BM&A Consultoria Tributária, em geral, o Poder Judiciário tem sido favorável aos contribuintes ao afastar dispositivos de portarias ou atos normativos que extrapolam o que está previsto em lei. Para a PGFN, no entanto, a proibição se justifica por conta da própria estrutura do Supersimples – que inclui não apenas tributos federais, mas estaduais e municipais em uma única guia de recolhimento. De acordo com o diretor de gestão da dívida ativa da PGFN, Paulo Ricardo de Souza Cardoso, não haveria como admitir a participação dessas empresas porque não é possível fazer a separação das dívidas. A unificação do pagamento de todos os tributos de todas as esferas do governo para as empresas do Supersimples só passou a ser possível a partir de julho de 2007, quando entrou em vigor a Lei Complementar nº 123, de 2006. Por isso, esse é primeiro parcelamento em que essas empresas recolhem todos os tributos unificadamente.

Contribuinte que aderiu à MP 449 terá migração automática para regras da lei

A Portaria nº 6, editada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e pela Receita Federal do Brasil para regulamentar a Lei nº 11.941, acabou por evitar que empresas que aderiram ao "Refis da crise" ainda durante a vigência da Medida Provisória (MP) nº 449, que criou o novo parcelamento fiscal, tivessem que entrar na Justiça. Isso porque, como houve uma melhora nos benefícios trazidos pela lei, muitas empresas se preparavam para ir ao Judiciário pleitear sua migração do regime da MP para o da lei. No entanto, o parágrafo 4º do artigo 18 da portaria resolveu essa questão ao prever a migração automática. A diferença dos benefícios fixados na MP nº 449 e na lei podem ser significativos. Nos casos pagamento à vista, por exemplo, a MP previa redução de 30% de juros de mora, enquanto a lei reduziu ainda mais esses juros, que ficaram em 45%.

Algumas empresas entraram no parcelamento na época da MP nº 449 por conta da Portaria Conjunta n º 1, de 2009, da Receita e da PGFN, que a regulamentou. A norma havia permitido que as empresas manifestassem interesse em aderir ao "Refis da crise" até 31 de março. Mas, para isso, elas tinham que desistir das discussões administrativas e judiciais referentes aos débitos que entrariam no parcelamento e pagar R$ 2 mil mensais até a abertura da adesão definitiva ao parcelamento. O prazo de ingresso no sistema começa em 17 em 30 de novembro deste ano.

Uma indústria de produtos de higiene e beleza que entrou no parcelamento nessa época já cogitava ir à Justiça caso não obtivesse os mesmos benefícios previstos na lei. Mas desistiu da medida judicial após a publicação da portaria, segundo o advogado da empresa Régis Palotta Trigo, do escritório Demarest e Almeida. Para ele, essa possibilidade de migração deve evitar ações judiciais que pleiteiem os mesmos direitos para os que já aderiram. Os casos em que poderão gerar uma demanda judicial são uma exceção, na opinião do advogado. Isso porque, como ainda não houve o depósito integral das parcelas, não haveria porque ingressar no Judiciário para pleitear o que foi pago a maior. Uma situação inusitada, no entanto, poderá acabar na Justiça. É o caso de uma empresa de tecnologia que, ao aderir ao parcelamento à vista, resolveu depositar os valores sem que houvesse uma guia própria para o recolhimento. A empresa, que pagou à vista um débito no valor R$ 1,8 milhão, pode ir à Justiça para cobrar o fisco, segundo o advogado Marcelo Salles Anunziatta, do Demarest e Almeida. (AA