São Paulo, 18 de Março de 2009 – Uma estratégia do Fisco brasileiro para cobrança de tributos, especialmente as contribuições relacionadas ao Instituto de Seguro Social (INSS), está causando polêmica entre advogados e empresários. De acordo com especialistas, o Fisco estaria encaminhando os autos para o Ministério Público para que seja instaurada uma ação penal antes mesmo da conclusão do processo administrativo, conforme determina a jurisprudência da Justiça brasileira. "Cerca de 70% de todas as notificações contra os nossos clientes têm, paralelamente, um inquérito em curso", afirma a advogada Sylvia Urquiza, do escritório Trench, Rossi e Watanabe. "Essa medida tem sido usada pelo Estado como forma de coibir o contribuinte e criar uma dúvida razoável sobre a legitimidade da cobrança e do próprio processo penal", complementa a advogada. "Não é correto, mas o Fisco tem essa prática e o contribuinte fica assustado", concorda a advogada Luciana Terrinha, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão.

Sylvia Urquiza explica que, no caso da Receita Federal, há uma portaria que determina que todos os autos de infração não sejam encaminhados ao Ministério Público antes do fim do processo administrativo. "Mas o INSS manda tudo para representação fiscal antes do fim do processo fiscal", relata Sylvia Urquiza. De acordo com ela, isso ocorre independentemente de se tratar de apropriação indébita (retida de terceiros e não repassada ao Fisco) ou não. No caso da apropriação indébita, a advogada esclarece que os tribunais já se posicionaram no sentido de que é crime e não precisa de resultado do processo administrativo para instaurar o inquérito policial. No entanto, quando se trata de sonegação fiscal (o não pagamento de algum tributo) o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se posicionou dizendo que "o crime só se consuma com o prejuízo efetivo e isso só dá para saber no fim da esfera administrativa".

Imagem

De acordo com advogados, a preocupação com a imagem do executivo e as conseqüências de um processo penal leva algumas empresas a pagarem o tributo antes mesmo da conclusão do processo e da confirmação de que o valor é devido. Sylvia Urquiza conta que um dos seus clientes, uma multinacional que ela prefere não revelar o nome, teve um inquérito policial instaurado contra todos os seus diretores. "Mas o tributo ainda estava sendo questionado na esfera administrativa e poderia ser questionado também no Judiciário", explica a advogada. Mesmo assim, a empresa preferiu pagar a dívida de R$ 600 mil para ter o processo arquivado. "Há um risco para a própria imagem", diz Sylvia Urquiza.

"Quando o inquérito penal é instaurado sem terminar o processo administrativo, é necessário entrar com um habeas corpus preventivo. É um transtorno e uma pressão contra o contribuinte", diz o advogado Danny Guedes, do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes. Ele lembra que há algum tempo o Fisco determinava sanção política aos contribuintes como, por exemplo, impedir a emissão de notas fiscais. "Essas atitudes fazem o empresário se sentir acuado e leva alguns até a pagarem mesmo que não seja devido", comenta o advogado.

O advogado Pedro Avvad, do escritório Avvad, Osório, Fernandes, Mariz, Moreira Lima & Fabião, comenta que o pagamento do valor questionado pelo Fisco extingue a punibilidade. "É uma moeda de coação", diz o advogado ao enfatizar que a decisão administrativa é necessária para verificar se existe dívida. "Tem que aguardar o fim do processo administrativo para seguir com o processo penal", afirma. No entanto, comenta Avvad, paralelamente ao processo administrativo o Fisco manda os autos para o Ministério Público e para delegacias fazendárias que dão início ao processo penal. Procurada, a Receita Federal não se manifestou até o fechamento da edição.

Intenção de sonegar

Apesar de muitos casos de não pagamento de tributos se configurarem como sonegação fiscal, especialistas alertam que nem todos os contribuintes podem ser classificados como sonegadores. "Crime é só quando há vantagem, intenção ou dolo", diz Sylvia Urquiza. Ela conta que em muitos casos, "na maioria deles", há uma divergência de entendimento entre o que é cobrado pelo Fisco e o que o contribuinte considera devido. "Em muitas situações, houve erro no pagamento do tributo ou divergência entre o entendimento do Fisco e o do contribuinte", diz Sylvia Urquiza. "Mesmo assim é instaurada representação penal contra a empresa", complementa a advogada.

(Gazeta Mercantil/Caderno A – Pág. 11)(Gilmara Santos)