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Há algum tempo a Panarello – maior distribuidora de medicamentos do país, com cobertura em todos os Estados, exceto o Amapá – montou um esquema viário de transporte das mercadorias a partir de centros de distribuição e de rotas de entrega que podem ser alterados conforme sua necessidade. A mudança não foi feita apenas com o objetivo de otimizar custos com o transporte das mercadorias – decisão contumaz das áreas de logística das empresas. Ela é, também, uma tentativa da companhia de escapar dos efeitos da intensificação de um desdobramento da guerra fiscal entre os Estados do país e que atinge em cheio os contribuintes.
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A estratégia da Panarello foi o meio encontrado por ela, assim como por empresas de vários setores, para evitar a passagem de mercadorias provenientes de Estados que concedem algum tipo de benefício fiscal por Estados que vedam o uso dos créditos do ICMS por quem adquire esses produtos beneficiados. A preocupação da empresa é procedente. De acordo com um levantamento realizado pela Lex Legis Consultoria Tributária a pedido do Valor , 21 dos 27 Estados brasileiros possuem decretos que vetam o uso de parte do ICMS de mercadorias provenientes de Estados que concedem benefícios não aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que reúne os secretários de Fazenda dos Estados.
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Na prática, significa que 21 Estados editaram normas que tentam coibir benefícios fiscais concedidos por outros sem a autorização do Confaz – necessária para que a vantagem fiscal seja reconhecida como válida. É o que advogados e empresários chamam de uma nova guerra dentro da guerra fiscal. Com a diferença de que, nesses casos, quem sofre diretamente as consequências dessa briga são as empresas, e não os Estados que concedem o benefício. Por essas normas, as empresas que adquirem de outras companhias produtos provenientes de Estados que concedem benefícios fora do Confaz ficam impedidas de aproveitar os créditos de ICMS gerados pela compra, ou, se o fazem, correm o fisco de serem autuadas.
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"As alterações que fizemos são constantes e mudam de acordo com as regras estabelecidas pelos Estados", afirma Alexandre Fabiano Panarello, diretor-geral da empresa, que, além dos 17 centros de distribuição no país, tem uma equipe que acompanha diariamente os diários oficiais dos Estados para verificar qualquer alteração nas normas. "É uma forma de diminuir problemas e possíveis riscos", afirma. Segundo o empresário, quanto alguns Estados deixaram de reconhecer créditos de ICMS de mercadorias provenientes de unidades da federação que concedem benefícios fiscais não aprovados pelo Confaz, a empresa, assim como suas concorrentes, passou a comprar os medicamentos diretamente da indústria e a remetê-los para centros de distribuição. E, com isso, precisou elaborar um formato de distribuição que evitasse a passagem da mercadoria pelo Estado que veta o uso de créditos de ICMS – a chamada "glosa". "A guerra fiscal tem um custo alto, que já está incorporado ao nosso custo tributário", diz Panarello.
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"Ou a empresa perde a competitividade ou arrisca-se a ser autuada", afirma o tributarista Eduardo Fleury, do escritório Fleury Advogados. Segundo ele, um de seus cliente, da área de material para escritórios, preferiu ser conservador e desistiu de manter uma distribuidora em Brasília, receoso de possíveis autuações dos fiscos de São Paulo e de Minas Gerais. A empresa decidiu instalar uma empresa de distribuição na capital porque o Distrito Federal concede o que se chama de crédito presumido de ICMS para distribuidores e varejistas em geral. Na prática, o benefício reduz o valor do ICMS a recolher, o que tornava os seus produtos mais competitivos. Para colocar seus produtos no mercado paulista, a empresa passava a mercadoria por Minas Gerais antes de levá-la para São Paulo – como Minas não concede benefício para o setor, São Paulo não vetava o aproveitamento de créditos de ICMS da mercadoria que passava por lá pelos seus clientes. No entanto, Minas também passou a vetar o uso dos créditos. A empresa fechou a unidade em Brasília, pois os próprios clientes paulistas desistiram de comprar suas mercadorias diante do risco de autuações. "O veto ao crédito tem sido um instrumento eficaz para evitar a entrada de mercadoria com benefícios nos Estados", afirma Fleury.
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Já uma empresa do setor têxtil cliente do escritório Siqueira Castro – Advogados fez a opção de mudar sua produção do interior de São Paulo para Mato Grosso em razão da impossibilidade de aproveitar créditos dos produtos adquiridos deste último. Segundo os advogados Fabiana Gragnani Barbosa e Richard Dotoli, da área tributária da banca, a empresa não tinha outra opção a não ser adquirir os insumos necessários para a produção em Estados que concedem benefícios não aprovados pelo Confaz – mas não podia utilizar esses créditos em São Paulo, o que tornava sua mercadoria mais cara em relação à concorrência. Por isso, a companhia tomou a decisão de mudar-se para o Mato Grosso.
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O advogado Mário da Costa, do escritório Dias de Souza Advogados Associados, afirma que as autuações aplicadas pelos Estados a empresas que aproveitam créditos de ICMS sem autorização do fisco são altas e atingem praticamente todos os setores. É o que ocorreu com uma empresa de autopeças, cliente do advogado tributarista Jorge Henrique Zaninette, do escritório TozziniFreire Advogados. Segundo ele, a empresa foi autuada em R$ 200 milhões e agora aguarda o julgamento do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo, a segunda instância administrativa para a contestação de autuações do fisco. "Essas autuações são verdadeiros traumas corporativos", diz Zaninette. O advogado afirma que a empresa tem um custo enorme para se defender nessas situações, pois precisa mobilizar pessoal, não consegue obter certidões negativas de débitos e no Poder Judiciário, é obrigada a oferecer garantia em ações de execução fiscal. "Esse é um custo imponderável do negócio, possível de contingenciamento futuro", diz o assessor jurídico da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), Helcio Honda.
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Outro problema, levantado pelo advogado Richard Dotoli, sócio do Siqueira Castro – Advogados, é a insegurança que essa situação traz. Hoje, segundo ele, as empresas fazem planejamentos pensando no aproveitamento desses créditos. Além disso, muitos Estados editam normas retroativas em relação ao aproveitamento de créditos, sob a alegação de que são normas meramente "exemplificativas". Isso significa que o crédito vetado não poderia ser aproveitado desde o seu surgimento. "Há casos em Minas em que o Estado descobriu o benefício em 2008 e editou uma resolução retroativa a 2003" conta Marcelo Jabour, da Lex Legis. "Os contribuintes aproveitaram o ICMS destacado no documento fiscal de aquisição das mercadorias de boa-fé, nos termos da legislação vigente, e depois foram autuados", diz.
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O chefe da Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo, Eduardo José Fagundes, justifica o veto ao uso de créditos afirmando que o sistema jurídico brasileiro não admite a concessão de benefícios fiscais unilateralmente por Estado – e que uma legislação repleta de ilegalidades não poderia surtir efeitos que pudessem comprometer a arrecadação de um outro Estado. Segundo ele, a norma do Estado de São Paulo que veta o uso de créditos possui fundamentação constitucional e legal. "Os benefícios (sem a aprovação do Confaz de outros Estados) afetam a arrecadação paulista, desencadeiam a concorrência econômica desleal entre contribuintes e instigam ainda mais a guerra fiscal", afirma.
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Para Marcelo Jabour, no entanto, o contribuinte não poderia ser responsabilizado por um problema entre Estados, cujo caminho legal seria o questionamento das vantagens dos vizinhos no Supremo Tribunal Federal (STF). A contestação no Supremo, no entanto, também é um risco para os contribuintes. Mário da Costa, do escritório Dias de Souza, lembra que se o benefício é declarado inconstitucional pela corte, a empresa beneficiada com a isenção de ICMS, por exemplo, pode ser obrigada a devolver todo o imposto que deixou de ser recolhido.
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Além disso, o caminho do Supremo é, muitas vezes, inócuo. Há casos em que, quando a ação direta de inconstitucionalidade (Adin) chega a ser julgada pelo tribunal, já perdeu o objeto – ou seja, o Estado réu na ação já editou uma nova norma em substituição à questionada. Segundo um levantamento da Fiesp, de 1999 até hoje, o Supremo recebeu 62 Adins que contestam benefícios fiscais concedidos por Estados e pelo Distrito Federal. Dessas, 22 aguardam julgamento e nove não foram julgadas porque perderam o objeto. Somente quatro tiveram o mérito julgado e o benefício questionado foi considerado inconstitucional. Nas outras situações, as ações tiveram o andamento prejudicado ou foram consideradas improcedentes. Ainda de acordo com o estudo, os Estados que contabilizam o maior número de Adins contra suas normas são São Paulo e Rio de Janeiro (veja quadro acima).
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Em razão do acúmulo de ações relativas à guerra fiscal, os ministros do Supremo decidiram realizar sessões únicas para julgar esses processos, numa espécie de mutirão. Cinco dos onze ministros da corte discutiram o tema no fim de outubro. "O objetivo é racionalizar os trabalhos", afirma o ministro Marco Aurélio. Segundo ele, a corte quer, de alguma forma, desencorajar os Estados a editarem novas leis que concedem benefícios fora da previsão constitucional. "Não há como o Supremo editar um verbete dizendo como o Legislativo deve atuar", diz. "Mas a última palavra, que é a do Supremo, tem que ser obedecida."
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