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O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tentará questionar novamente no Supremo Tribunal Federal (STF) a cobrança da Cofins das sociedades de profissionais liberais. O alvo da OAB será o quórum adotado pelo tribunal para julgar o pedido da chamada modulação dos efeitos da decisão que declarou a constitucionalidade da Cofins – ou seja, sua não-retroatividade, rejeitada pelos ministros. Apesar de ter havido um empate de cinco votos a cinco, o presidente da corte, ministro Gilmar Mendes, entendeu que o quórum para aprovar a modulação deveria ser de pelo menos oito votos.
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Na quinta-feira da semana passada, o presidente da OAB, Cezar Britto, foi ao Supremo na companhia do jurista Luís Roberto Barroso para uma audiência com Gilmar Mendes. Um dos temas abordados foi o quórum do julgamento da Cofins. Barroso apresentou sua posição sobre o tema, pela qual na hipótese específica do julgamento da contribuição não havia motivo para o quórum qualificado de dois terços dos ministros. O resultado deverá ser questionado em um embargo à decisão tomada pelo Supremo em 17 de setembro.
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Segundo Barroso, há três hipóteses para se modular uma decisão no Supremo. A primeira delas ocorre em ação direta de inconstitucionalidade (Adin), regulada pela Lei nº 9.868, de 1999. Pelo artigo 27 da legislação, o Supremo pode restringir o efeito da declaração para preservar a segurança jurídica ou por excepcional interesse social, desde que por maioria de dois terços dos votos do pleno. Na segunda hipótese, o Supremo também restringe o efeito de uma declaração de inconstitucionalidade de uma lei, mas em "declaração incidental de inconstitucionalidade", ou seja, em um processo individual, como um recurso extraordinário – que ocorreu no caso da progressão de regime em crimes hediondos, por exemplo.
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O caso da Cofins, segundo Barroso, enquadra-se em uma terceira hipótese, em que há modulação devido à mudança da jurisprudência consolidada sobre o tema. "Nesse caso nunca houve uma discussão sobre o quórum necessário", diz Barroso. Ao contrário das duas outras hipóteses, essa não envolve declaração de inconstitucionalidade, o que, diz o jurista, é a justificativa para a aplicação do quórum de dois terços. Isso porque, ao declarar a inconstitucionalidade e não conceder efeitos retroativos, o tribunal admite que uma lei inconstitucional poderá produzir efeitos. "Uma situação extraordinária, e por isso o quórum de dois terços", afirma o jurista. No caso da mudança de jurisprudência, trata-se de uma ocorrência da rotina do Judiciário, e não há justificativa para a excepcionalidade do quórum. No caso da Cofins, os advogados alegam que havia jurisprudência consolidada contra a tributação, com súmula editada pelo pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2003 favorável aos contribuintes. Também alegam que até 2005 o Supremo negava seguimento aos recursos da União, alegando que o tema era infraconstitucional.
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