Responsável pelo "leading case" da disputa da Cofins das sociedades de profissionais liberais no Supremo Tribunal Federal (STF), o advogado Paulo de Barros Carvalho deverá apresentar nas próximas semanas o pedido de "modulação" dos efeitos da decisão do tribunal. Com isso, tentará evitar a retroatividade da posição do Supremo, já majoritariamente favorável ao fisco, e proteger o bolso dos contribuintes que embarcaram na disputa quando o cenário era favorável. A preocupação são as ofensivas da Procuradoria da Fazenda Nacional, respaldadas pelo placar de oito votos já aprovando a incidência do tributo.
Até 2005, a disputa da Cofins era considerada pacificada em favor dos contribuintes, com súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ) desde 2003 declarando a não-incidência do tributo. Em 2005, o Supremo aceitou apreciar o caso, e por fim reverteu a posição do STJ. Com a modulação dos efeitos, aqueles que não pagaram Cofins antes da mudança de jurisprudência não precisariam devolver o tributo ao fisco.
Paulo de Barros acredita que se o Supremo aprovar uma retroatividade da incidência da Cofins, será uma providência "muito drástica, muito violenta", e acredita que o tribunal irá preservar a opinião adotada no Judiciário durante o período anterior ao novo julgamento. "O judiciário pode mudar de posição quantas vezes quiser, mas deve preservar o contribuinte", diz.
O pedido de modução deve ser apresentado em uma nova petição dentro do mesmo processo em julgamento, antes que o ministro Marco Aurélio Mello leve seu voto-vista. Do contrário, afirma o advogado, pode ser necessário muito tempo até que um novo processo suba ao plenário para definir especificamente o problema da modulação. Para Barros Carvalho, há chances de o voto-vista ir ao plenário já no mês que vem, e o pedido de modulação deve vir logo.
Nos últimos dias de fevereiro o ministro Gilmar Mendes negou um pedido de modulação feito em um processo do escritório do advogado Luís Roberto Barroso, um dos principais defensores da não-retrotatividade de decisões em caso de mudança de jurisprudência. Mas na decisão o ministro não achou o pedido impossível: apenas considerou que o mérito do pedido só poderia ser apreciado no plenário, e não em um pedido monocrático, como era o caso. Desde o placar majoritariamente favorável ao fisco, definido em março do ano passado, alguns ministros do STF vêm julgamento monocraticamente casos de Cofins de profissionais e derrubando decisões anteriores.
O Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região já garantiu a não-retroatividade à seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de Pernambuco, que tinha decisão transitada em julgado assegurando a isenção da Cofins para os escritórios locais. A Fazenda Nacional conseguiu rever a decisão em uma ação rescisória, mas o TRF impediu a cobrança durante o período em que ela estava em vigor.
