Esperança Suprema

Justiça sinaliza fim dos abusos nas cobranças no INSS

por Cleber Adriano Novo

Estamos vivendo um momento singular em nossos Tribunais Superiores. Recentemente, fora discutida pela Corte Especial do STJ no REsp 616.348, a inconstitucionalidade dos incisos I e II do artigo 45 da Lei 8.212/91 que autorizavam o INSS a realizar a apuração e constituir créditos pelo prazo de 10 anos. Mas o mais importante nessa decisão, foi a fundamentação dada pelo relator ministro Teori Albino Zavascki, que fundamentou sua decisão afirmando que as contribuições sociais destinadas a financiar a seguridade social tem caráter tributário, razão pela qual caberia a uma lei complementar regular tal situação, a teor do estabelecido no artigo 146, inciso III letra “b” da CF e não uma lei ordinária como a 8.212/91.

Ver o Órgão Especial do STJ, o tribunal pleno para assuntos infraconstitucionais, firmar questão quanto a inconstitucionalidade dos incisos I e II do artigo 45 da Lei 8.212/91 e ainda mais, sob a fundamentação em que se dera, é um alento para o que está por vir e em discussão junto ao Supremo Tribunal Federal, no tocante às duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, a de .3642 proposta pela Confederação Nacional do Transporte e .3672 proposta pela Confederação Nacional da Indústria, ambas da relatoria do ministro. Cezar Peluso.

A seu modo, e sob o mesmo fundamento utilizado pelo ministro Teori Zavascki, elas pretendem a declaração de inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei 8620/93, que traduz-se em outro meio desprovido de qualquer legalidade a embasar a propositura de executivos fiscais pelo INSS. Tal fundamentação é extremamente feliz, lança uma luz no fim do túnel quanto a inconstitucionalidade praticada pelo INSS, que é a “desconsideração prévia” da personalidade jurídica da firma individual ou da sociedade por cotas de responsabilidade limitada, ao incluir imediatamente o nome de todos os sócios na Certidão de Dívida Ativa, e promover a execução fiscal contra todos eles de forma indiscriministroada, em total desrespeito ao artigo 135 III do Código Tributário Nacional.

Com a possível procedência das supracitadas ADIs, vez que o fundamento é o mesmo, vislumbra-se a possibilidade de finalmente o INSS deixar de promover a inclusão do titular de firma individual e sócios de sociedade por cotas de responsabilidade limitada na CDA, amparada que está, pelo inconstitucional artigo 13 da Lei 8.620/93, que deterministroa que os mesmos respondam solidariamente com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social, ou seja, inconstitucional, vez que não pode ser compatível com a Constituição Federal o fato de que leis ordinárias criem novas hipóteses de responsabilidade tributária violando o artigo 146 III letra “b” da CF que estabelece normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.

A questão está pacificada junto ao STJ, que também tem dado sinais de que não pode o INSS valer-se de tal disposição contida em lei ordinária, por evidente afronta a texto constitucional, veja-se decisão do ministro Luiz Fux no julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial 536.098-MG:

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO. LEI 8.620/93.1. A responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no artigo 135 do CTN é necessário que haja comprovação de que ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto, ou ocorreu a dissolução irregular da sociedade. 2. A contribuição para a seguridade social é espécie do gênero tributo, devendo, portanto, seguir o comando do Código Tributário Nacional que, por seu turno, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar. Dessarte, não há que se falar na aplicação da lei ordinária 8.620/93, posto ostentar grau normativo hierarquicamente inferior ao CTN, mercê de esbarrar no princípio da hierarquia das leis, de natureza constitucional, que foge aos limites do recurso especial traçados pela Constituição Federal, ao deterministroar a competência do STJ. 3. É vedado à parte inovar em sede de agravo regimental. 4. Agravo regimental desprovido

O julgado abaixo, REsp. 702719 igualmente da lavra do Ministro. Luiz Fux, acentua ainda mais a inconstitucionalidade praticada pelo INSS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO QUOTISTA. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DÉBITOS RELATIVOS À SEGURIDADE SOCIAL. LEI 8.620/93, ARTIGO 13. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. (…) 2. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. 3. Tratando-se de débitos de sociedade para com a Seguridade Social, diversos julgados da Primeira Turma, inclusive desta relatoria, perfilhavam o entendimento da responsabilidade solidária dos sócios, ainda que integrantes de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em virtude do disposto em lei específica, qual seja, a Lei 8.620/93, segundo a qual "o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social" (artigo 13).4. Não obstante, a Primeira Seção desta Corte, em recente sessão de julgamento, assentou que: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI 8.620/93, ARTIGO 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ARTIGO 146, 111, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, 11, E 135, 111. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535. INOCORRÊNCIA. (…) 3. A solidariedade prevista no artigo 124, II, do CTN, é denoministroada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional. 4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei n° 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O artigo 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. 5. O CTN, artigo 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O artigo 13 da Lei n° 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do artigo 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o artigo 124, II, do CTN .6. (…). 7. A Lei 8.620/93, artigo 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido. 8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário." (Recurso Especial 717.717/SP, da relatoria do e. Ministroistro José Delgado, julgado em 28.09.2005). 5. Recurso especial desprovido. (REsp. 702719 T1 – Ministro. Luiz Fux 17/11/2005)

Como visto no julgado acima, de clareza ímpar, ainda que se alegue que o referido artigo 13 da Lei 8.620/93, possa vir alinhado ao disposto no artigo 124 II do CTN, que reza serem solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei, evidentemente tal alegação sucumbe ao fato de que tal inciso, deve ser interpretado de que há obrigação solidária por pessoas expressamente designadas por lei, evidentemente, fazendo sentido ser somente pessoas expressamente designadas por “LEI COMPLEMENTAR”, E NÃO ORDINÁRIA como a Lei 8620/93.

Veja-se a respeito o magistério do DD. Prof. José Afonso da Silva in Curso de Direito Constitucional Positivo, ed. Malheiros, 20ª edição, pág.47:

“O fundamento desta inconstitucionalidade está no fato de que do Princípio da Supremacia da Constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores”

Essa incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc.) com a Constituição é o que, tecnicamente, se chama inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, e que se manifesta sob dois aspectos: (a) formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição; (b) materialmente, quando o conteúdo de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da Constituição.

Resta por fim, aguardar o julgamento das ADINs propostas, ressaltando-se que por incrível que possa parecer, ambas tem manifestação da Procuradoria Geral da República pelo seu improvimento, de modo que o STF possa promover com a procedência das ações, a necessária segurança jurídica que de uma Corte Constitucional se espera, não menosprezando o entendimento do STJ que reiteradamente tem decidido nos termos argumentados junto às ADINs, pela inconstitucionalidade de lei ordinária que verse sobre matéria tributária.