Crédito de ICMS de NF inidônea virou Súmula 509 do STJ

Elaborado em 04/2014

Depois de décadas de discussão e tendência pró-contribuinte o Egrégio Superior Tribunal de Justiça sedimentou a Jurisprudência sobre o creditamento do ICMS pela aquisição de mercadorias que,a posteriori, tiveram as respectivas Notas Fiscais consideradas inidôneas pelo Fisco estadual, e que contribuintes de boa-fé aproveitaram quando da compra das referidas mercadorias.

O tema foi sumulado, ganhando o número 509 de súmula do STJ. Eis o teor do texto aprovado pela Corte Superior:

“É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”.

Portanto, a prova da compra e venda, corroborada com documentação – por exemplo – idônea que prova o pagamento das operações acobertadas pelas notas fiscais, posteriormente consideradas inidôneas pelo fisco, é necessária para que os creditamentos do ICMS estejam de acordo com o teor da Súmula 509 do STJ.

Já em abril de 2010 a 1ª Seção do STJ pacificou o entendimento daquela Corte em relação

“à possibilidade do uso de créditos do ICMS decorrentes de operações de compra de mercadorias cujas notas fiscais foram declaradas posteriormente inidôneas pelo Fisco – as chamadas notas frias. No julgamento de um recurso repetitivo, proposto pelo Estado de Minas, a Corte definiu que a empresa tem direito ao crédito do imposto ao demonstrar apenas que a operação de fato ocorreu e que o cadastro do vendedor da mercadoria estava regular no Sistema Integrado de Informações Sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços (Sintegra) na época da aquisição. A controvérsia é responsável por inúmeros processos administrativos e judiciais propostos pelas empresas que contestam a exigência do Fisco da “devolução” dos créditos já aproveitados nas situações em que foi constatada a existência de notas frias”.

Entendemos que, para evidenciar que o contribuinte agiu de boa-fé, em casos análogos, basta provar que realmente houve o negócio, com a comprovação do pagamento da operação comercial que precedeu o aproveitamento do ICMS oriundo da nota fiscal considerada – posteriormente – inidônea pelo Fisco.

Saliente-se que, quando uma empresa adquire mercadorias, os itens do negócio que interessam às partes são: a mercadoria, o preço e as condições da entrega daquilo que foi adquirido, assim como o cumprimento das cláusulas ajustadas pelas partes envolvidas na transação comercial.

A praxe comercial, na compra à vista, é o comerciante receber a mercadoria e fazer o pagamento no ato da entrega. O adquirente da mercadoria, de posse da nota fiscal de compra, credita-se do ICMS, nos termos do RICMS de seu estado.

Quem está no mercado vê a confiança crescer entre comprador e vendedor, diante de reiterados negócios, cumpridos as obrigações comerciais, não havendo motivos para existir desconfiança.

Portanto, no dia a dia da vida comercial somente se exigem referências comerciais de quem queira comprar a prazo. Ao contrário, não se exige o mesmo para o vendedor de mercadorias, uma vez que somente o estado tem o poder coercitivo, para averiguar – entre outros – a vida de quem vende mercadorias. Não pode o contribuinte comprador “entrar” na empresa vendedora e vasculhar sua situação enquanto contribuinte de tributos e contribuições.

Tanto na esfera administrativa como na judicial o entendimento no sentido de se aproveitar o ICMS, de nota fiscal considerada inidônea, vem desde a década de 1980, conforme se verifica pelo teor das ementas aqui colecionadas.

Em Minas Gerais, no próprio Colendo Conselho de Contribuintes, houve o seguinte julgado, conforme Ementaverbis: (1).
“CRÉDITO DE ICM – Arguição de Aproveitamento Indevido:

Evidenciada a aquisição regular das mercadorias, é lícito ao contribuinte aproveitar os créditos destacados nas Notas Fiscais sem que para isso tenha que demonstrar o cumprimento das obrigações fiscais do remetente, que, se descumpridas, não o foram com o seu consentimento.
Impugnação julgada PROCEDENTE. Decisão Unânime.”

No mesmo sentido o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro teve entendimento idêntico, conforme se vê da EMENTA do ACÓRDÃO (2):

“ICM – VENDA COM NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS – OPERAÇÃO IRREGULAR ANTERIOR – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO.
Não responde o comerciante pelo não recolhimento do tributo, na operação anterior, por quem lhe vendeu a mercadoria com NOTAS FISCAIS inidôneas, salvo se demonstrada a sua participação na fraude fiscal. Deu-se provimento ao apelo para julgar procedente a ação anulatória de lançamento fiscal”.

Uma década após podemos ver Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cuja EMENTA decidindo, também, favoravelmente ao contribuinte, pela EMENTA que transcrevemos (3):
“EMENTA

Tributário. Execução Fiscal. ICMS. Infração Tributária. Autuação. Quebra do Diferimento. Comprador Irregular – Documentação Inidônea. Vendedor de Boa-Fé.
1 – Não pode o vendedor, que realizou a transação de boa-fé, emitindo nota fiscal de produtor para fazer acompanhar a mercadoria, ser responsabilizado se, à época da transação, o comprador mostrou-se regularmente cadastrado, emitindo nota fiscal correspondente à entrada da mercadoria em seu estabelecimento, sendo somente posteriormente constatada a inidoneidade na sua constituição.
2 – Recurso improvido.

Ministro Milton Luiz Pereira – Presidente
Ministro José Delgado – Relator.”

Apesar do julgado exarado há mais de 11 anos, o STJ manteve-se silente, não trazendo a paz jurídica através de sua 1ª Seção, continuando a oferecer às partes envolvidas – Fisco x contribuintes – várias oportunidades para manterem o embate, prejudicando as partes menores que, diante de várias anistias fiscais oferecidas pelos Estados, foram induzidas ao pagamento do que entendiam indevidos ao longo desse lapso temporal.

Ora, se o contribuinte vendedor emitiu as notas fiscais a que está obrigado e com observância de todos os requisitos exigidos pela legislação pertinente, e se as vias das notas fiscais assim emitidas foram entregues normalmente aos destinatários, podemos afirmar que foram cumpridos os deveres instrumentais a que se submetem, em matéria de emissão de notas fiscais.

Além do mais, os deveres relativos à emissão e recepção de documentos fiscais comportam exame não só do emitente como também daquelas obrigações atribuídas ao comprador, além dos Fiscais de plantão nos Postos de Fiscalização, quando do trânsito em rodovias, pela obrigação de aferirem os veículos que por ali transitam com mercadorias. Têm-se então a presunção de legalidade da documentação a favor do adquirente, com possibilidade do creditamento do ICMS contido no documento fiscal.

Assim, do ponto de vista do recebedor da mercadoria, os deveres para com o Fisco resumem-se em receber documentos apenas na forma prevista na norma jurídica inserida no RICMS de seu Estado. Se o documento recebido satisfaz integralmente os requisitos da legislação, não é o recebedor responsável por eventuais descompassos entre a realidade e a declaração de fatos, entre os quais não teve qualquer participação. Tampouco tem o dever jurídico de conhecer, assim como o dever de diligência.

É certo afirmar que não é do comprador a obrigação quanto à veracidade dos fatos declarados pelo vendedor, uma vez quer sequer tem condições dos mesmos de ter conhecimento.

Portanto, o contribuinte comprador não é substituto do Fisco, como bem asseverou o brilhante autor Celso Antônio Bandeira de Melo, que o recebedor de documento fiscal não é substituto do Fisco (4):

“Deveras, sua função não é a de um investigador, nem a de um fiscal da Receita, nem a de um detetive, mas a de um comerciante que deve, perante o fisco, colher os dados que outrem está obrigado a lhe fornecer.
Aliás, o contribuinte, deste modo, apodera-se de elementos que necessitará perante o fisco e com ele colabora, por esta via, mas não se inverte sua posição. É dizer: não se transmuda primacialmente em servidor do Estado e secundariamente em comerciante, cuja atividade negocial apareceria ao ensejo de estar colaborando com o fisco. Meridiamente, a situação é inversa.
De resto, na posição de recebedor de informações de outrem, o contribuinte não tem de fato os dados concernentes à terceiro, à vida fiscal intestina da outra parte, precisamente por estarem em pauta fatos alheios. Nem tem, de direito, obrigação de conhecê-los, que, se os tivesse, seria despicienda a imposição do dever de reclamá-los da outra parte.
Menos ainda tem, de direito, a obrigação de pôr-se a questionar ou investigar a correção substancial do dever alheio. Faltam-lhe condições objetivas e falta-lhe título jurídico para tanto, quando exercita o poder-dever de reclamar da outra parte o cumprimento da obrigação de exibir o documento ou fornecer a declaração previstos no art. 20 do Regulamento do ICM.
Uma vez atendida pela outra parte aquilo que, segundo a ordem jurídica, pode e deve exigir, está encerrado o papel que lhe quadra quando exercita essa posição.
Daí que o fisco nada mais pode pretender dele senão o que os preceitos de direito lhe impõem”.

No julgamento da 1ª Seção do STJ, o Ministro relator do julgado concluiu que “cabe ao comprador de boa-fé exigir, no momento da celebração do negócio jurídico, a documentação que comprove a regularidade do vendedor,” cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide oartigo 136 do CTN, segundo o qual, salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.

O ministro negou provimento ao recurso especial, que, por tratar-se de recurso representativo da controvérsia, irá balizar os demais entendimentos relativos à questão.

Eis como ficou a EMENTA do arestoin comento(5):

“EMENTA
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (norma aplicável, in casu, ao alienante).
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que:
(…) os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes.
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN.
6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”

Optamos por não discorrer sobre o princípio da não cumulatividade por entender tratar-se de matéria amplamente debatida pelos eminentes doutrinadores.

Para os operadores do direito com demandas semelhantes, vale conferir o inteiro teor do Acórdão, no rodapé deste texto (6).

Em 2012 entrou em recurso repetitivo, portanto, pondo fim à polêmica tese: Recurso Especial nº 1.148.444/MG (7), para finalmente se transformar na súmula nº 509 do STJ (8).

Concluindo, o tema sumulado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, finalmente, trouxe segurança jurídica para o tema.

NOTAS

(1) Acórdão de nº. 7.166/87 – 3ª Câmara de Julgamento – “in” MG, parte I, de 14.08.87, pg. 1.

(2) TJ/RJ – Ac. 2ª Câm. Cível. Reg. em 24.04.90. AP. 3.802/89 – Rel. Des. Thiago Ribas – AÇOUGUE RAMOSITA LTDA X Est. RJ, “in” ADV/COAD, Nº. 50.772, BOL. 37/90 – Jurisprudência.

(3) RECURSO ESPECIAL nº. 191529/SP (98/0075535-7)- D.J.U, 1, de 22.03.99, pg. 99.

(4) RDTributário, jan/ju-79, pg. 63.

(5) Resp 1.148.444 – DJ: 27/04/2010 – MINISTRO LUIZ FUX Relator

(6) O Inteiro Teor do Acórdão, no LINK https://ww2.stj.jus.br/revistaeletron

(7) Recurso Especial nº 1148444/MG.

(8)http://www.stj.gov.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=509&b=SUMU&thesaurus=JURIDICO

BIBLIOGRAFIA

BALEEIRO, Aliomar, Comentários ao Código Tributário Nacional.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Não cumulatividade tributária. In: MACHADO, Hugo de Brito (Coord.). Não cumulatividade tributária. São Paulo: Dialética; Fortaleza: ICET, 2009. cap. 14, p. 449-482.

COIMBRA, J. R. Feijó, DEFESAS FISCAIS, Doutrina, Legislação e Jurisprudência, Ed. Hemus Editora Ltda.

COIMBRA, Feijó, A DEFESA DO CONTRIBUINTE na Área Administrativa e Judicial, Editora Destaque.

PAULSEN, Leandro – Direito Tributário, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000.

VIEIRA, Salomão, DEFESAS FISCAIS no Administrativo e Judiciário, VELLENICH Editora.

Roberto Rodrigues de Morais

Especialista em Direito
Fonte: FISCOSOFT