Novos Comentários Acerca da Lei 11.637/08 e da Medida Provisória 449/08: Porque Optar (ou não) Pelo RTT
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1. Introdução
A Medida Provisória n. 449/08, recém editada, contém regras sobre a neutralidade tributária cogitada pela Lei n. 11.638/07. Para atingir essa propalada neutralidade, a referida MP deu aos contribuintes do IRPJ a opção pelo RTT – Regime Transitório de Tributação, regime segundo o qual os efeitos tributários decorrentes da aplicação da nova Lei (e dos artigos 37 a 39 da própria MP) e dos atos editados pela Comissão de Valores Mobiliários, deixariam de ser considerados nos anos de 2008 e 2009, aplicando-se a legislação tributária em vigor em 31 de dezembro de 2007. Assim, o contribuinte pode optar pelo RTT ou então pode considerar, já em 2008, todos os efeitos tributários decorrentes dos citados atos normativos. Em suma: se não optar pelo RTT, o sujeito passivo estaria a renunciar à neutralidade cogitada.
Abaixo apresento um esboço de um guia para orientar a opção (ou não) pelo RTT, em face do meu entendimento acerca dos efeitos tributários da Lei n. 11.638/07 e da MP 449. Adianto que reproduzo aqui as considerações que constam de um livro de minha autoria, que está à venda nas melhores casas do ramo, denominado "Efeitos Tributários da Lei n. 11.638/07". 1. ed. Edição do Autor, 2008. Para facilitar a exposição, faço menção aos grandes grupos do Balanço Patrimonial, tal como fiz no citado livro.
Advirto que, conforme escrevi em outra ocasião, entendo que o RTT aplica-se somente ao cálculo do IRPJ em 2008 e 2009. Portanto, esta circunstância deve ser considerada em qualquer análise. Não deixarei de externar o meu sentimento de que o modelo engendrado pela MP 449 é caótico e trará insegurança jurídica para os contribuintes e para os agentes fiscais. Os males podem ser evitados ou, ao menos, minorados, com a edição de boa regulamentação.
No final de cada tópico apresento uma "avaliação" individual sobre a conveniência da opção ou não pelo RTT.
2. Ativo Circulante e de Longo Prazo
Para as contas de destes grupos, a Lei n. 11.638/07, com as modificações previstas nos artigos 37 a 39 da MP 449, traz duas novidades.
A primeira novidade diz respeito à avaliação de ativos e passivos a preço justo com registro em conta de Ajuste de Avaliação Patrimonial, no Patrimônio Líquido. Na redação original da Lei n. 11.638, a expressão "valor justo" não era mencionada, mas era feita referência ao valor de mercado (parágrafo 3º do artigo 182 e alínea "a" do inciso I do artigo 183, ambos da Lei n. 6.404/76). A segunda novidade trata da introdução, em texto de lei, do critério de mensuração de ativos e passivos com base no "valor presente".
O registro em conta de AAP (Ajuste de Avaliação Patrimonial), por ser feita diretamente em conta de Patrimônio Líquido, não interfere em contas de resultados, de modo que – em princípio – os registros contábeis não produziriam efeito tributário algum. O eventual efeito ocorreria por ocasião da efetiva realização do ganho ou perda, com o que ocorreria a baixa contábil na conta de AAP.
Ocorre, porém, que o AAP pode produzir um efeito interessante se for refletido por equivalência patrimonial. Imagine o caso de uma sociedade investidora que detém ações ou quotas de uma sociedade (investida) que tem valores registrados em AAP: a investidora deverá contabilizar o reflexo desse valor em conta de resultado haja vista que a Lei não manda reproduzir – na investidora – a conta de AAP, como reflexo do Patrimônio Líquido da investida. Esse fato causa um efeito no momento em que o investimento vier a ser alienado ou baixado antes da total realização do AAP, na investidora, ao modo do que ocorria com a Reserva de Reavaliação, com a diferença que o efeito pode ser credor ou devedor. Esse efeito poderá ocorrer tanto para quem opte ou para quem não venha a optar pelo RTT. Trata-se de um efeito que decorre de uma lacuna da legislação e, segundo me parece, ninguém pode ser apenado por usar essa lacuna a seu favor.
As questões em torno dos efeitos tributários dos ajustes a valor presente são igualmente complexas. Os ajustes decorrentes de ativos são considerados como despesas e os derivados de passivos são considerados como receitas e a legislação tributária é absolutamente omissa a respeito de ambos.
Em relação às despesas será necessário investigar o caráter jurídico do mesmo, para se verificar há identidade com uma provisão ou não. De minha parte, considero que não se trata de provisão haja vista que, no ordenamento jurídico brasileiro, as provisões visam a permitir o registro de riscos, encargos e perdas em ativos, e o ajuste a valor presente não se amolda a nenhum desses conceitos. No que tange à receita, considero que a mesma não é considerada disponível, e, portanto, não poderia ser tributável pelo IRPJ em face do disposto nos artigos 43 e 44 do CTN. Para o PIS/PASEP e COFINS, considero que não há, no caso, receita auferida. No entanto, não excluo a possibilidade de que considerar tais cifras como receita disponível por equiparação em razão da disponibilidade potencial dos valores para os sócios ou acionistas. Essa última consideração não consta do meu livro que acima referi, de modo que é uma evolução (ou seria uma involução?) do meu pensamento.
Avaliação final : A opção pelo RTT é irrelevante em relação aos valores registrados em AAP; todavia, a opção não será benéfica para quem tem Ativos sujeitos a ajustes ao valor presente superiores aos passivos, desde que possa considerar como despesa dedutível e não como mera provisão. Eu, como disse e escrevi, não tenho dúvidas em dizer que tal ajuste não tem o caráter de provisão.
3. Ativo Imobilizado
Três são as novidades neste grupo: (a) uma "cisão" do conceito para diferenciar bens tangíveis dos intangíveis, com a criação do sub-grupo Intangível, na forma do item VI do artigo 179 da Lei. 6.404/76; (b) a instituição do critério de avaliação com base na análise de recuperação de valores (imparidade) para registro imediato de perda ou de ajuste das taxas de depreciação, na forma do disposto no parágrafo 3º do artigo 183 da Lei n. 6.404, com modificações da Lei n. 11.638 e MP 449; e (c) a determinação do registro de bens de propriedade alheia (item IV do artigo 179 da Lei n. 6.404).
A criação do Intangível não interfere imediatamente no resultado do período, de modo que não existem efeitos imediatos decorrentes dessa mudança que possam interferir na opção ou não pelo RTT. Há um problema no campo do PIS/PASEP e COFINS não cumulativos porquanto a legislação admite certos créditos relacionados aos bens do Ativo Imobilizado. Pressupondo que podem existir insumos de caráter intangível, o direito ao crédito deve ser admitido de acordo com a significação atribuída à expressão "Ativo Imobilizado" que constava da lei societária no momento da edição da lei que outorga o direito ao crédito por simples remissão.
Da constatação de ocorrência de imparidade podem advir duas conseqüências: (a) o registro imediato de perda (a Lei não menciona o registro de eventual ganho, que equivaleria a uma "reavaliação"); ou, (b) o ajuste das taxas de depreciação ou amortização. Para uma boa escolha entre a opção ou não pelo RTT é necessário determinar o caráter jurídico da perda mencionada na Lei.
Essa perda – como o próprio nome diz – é definitiva e, portanto, não se trata de mera provisão, razão pela qual considero que trata-se de parcela dedutível com fulcro no artigo 418 do RIR/99. Considero que a Lei presume a perda com base na idéia de obsolescência econômica. O ajuste da taxa de depreciação, para fins fiscais, é regulado no artigo 310 do RIR/99. Logo, quem não optar pelo RTT pode considerar a perda dedutível se a mesma estiver em consonância com o artigo 418 do RIR e pode aproveitar a dedução dos ajustes de taxas de depreciação, se for o caso, com fulcro no artigo 310 do mesmo diploma normativo.
No que tange aos bens de propriedade alheia, há uma diferença significativa introduzida pela Lei n. 11.638. A referida Lei determina, por exemplo, que os bens adquiridos sob a forma de arrendamento mercantil constitui Ativo Imobilizado da arrendante, de modo que – do ponto de vista societário – não é possível o registro como despesa do valor das contraprestações. Em termos de IRPJ, a mudança tende a ser irrelevante posto que o valor registrado no Ativo será amortizado no prazo contratual de utilização do bem, de modo que há uma tendência entre efeitos equivalentes no resultado entre o procedimento anterior e o atual. No citado livro eu afirmei que os valores seriam "depreciados" de acordo com as taxas normais pertinentes aos bens segundo a sua natureza ou uso. Mudo minha opinião para considerar que o correto é amortização dos valores pelo prazo de uso do bem; a depreciação só ocorrerá quando da eventual aquisição do direito de propriedade. Entendo que para fins de apuração do PIS/COFINS não cumulativos, o crédito que é admito por lei deve continuar a ser feito com base no valor das contraprestações, devendo o contribuinte instituir controles para não incorrer em duplicidade pelo cômputo do valor amortizado.
Avaliação final : A opção pelo RTT não será benéfica para o contribuinte que tenha perdas a serem contabilizadas em virtude do juízo de imparidade no pressuposto de que os valores imputados aos resultados são dedutíveis, como defendo. A opção será irrelevante em relação aos bens de propriedade alheia, pois o valor amortizado, acrescido dos encargos financeiros incidentes sobre a obrigação, tende a ser idêntico – em termos de resultado – ao valor das contraprestações que podem – para fins fiscais – ser registradas diretamente como custo ou despesa ou, ainda, mediante ajuste no LALUR.
4. Ativo Diferido
A Lei 11.638 diminuiu o espectro material do Ativo Diferido e a MP 449 completou a tarefa, banindo o grupo do sistema contábil brasileiro para o futuro, na medida em que revogou o item V do artigo 179 da Lei n. 6.404/76. Curiosamente, não foi revogado o item VI do artigo 183 da mencionada Lei.
Com as mudanças, em princípio, os valores registrados neste grupo devem ser imediatamente imputados ao resultado. A MP 449, no entanto, por intermédio do artigo 37, introduziu uma regra transitória, criando o artigo 299-A da Lei n. 6.404/76. Esse preceito estabelece o seguinte: "Art. 299-A. O saldo existente em 31 de dezembro de 2008 no ativo diferido que, pela sua natureza, não puder ser alocado a outro grupo de contas, poderá permanecer no ativo sob essa classificação até sua completa amortização, sujeito à análise sobre a recuperação de que trata o § 3o do art. 183". O conceito de Ativo Diferido constante do texto é, na minha opinião, aquele constante da Lei n. 11.638, que compreende os gastos pré-operacionais e os decorrentes e reestruturação que contribuirão efetivamente para o aumento do resultado de mais de um exercício social e que não configurem tão-somente uma redução de custos ou acréscimo na eficiência operacional.
Do ponto de vista tributário, – para quem não vier a optar pelo RTT – é necessário observar o disposto nas regras do artigo 325, item II, alíneas "a" a "há", do RIR/99, de modo que os débitos ao resultado em virtude da aplicação da nova Lei – exceto o decorrente do juízo de imparidade – deverão ter a sua dedução aferida em função daquele preceito. Portanto, é o juízo de imparidade – em cada caso – que guiará a opção pelo RTT ou não. Para relembrar, os valores baixados (imputados ao resultado) em virtude da lei societária não produzem efeitos para os optantes do RTT: todavia, para aqueles que não fizerem a opção, a dedução poderá ser feita com eventual prova de imparidade, na forma do artigo 183, parágrafo 3º da Lei n. 6.404/76 e artigo 418 do RIR/99.
Chamo atenção para o fato de que em algumas alíneas do item III do artigo 325 do RIR/99, há uma clara opção entre o registro de certas cifras em conta do Ativo Diferido ou diretamente em despesas (ou custos); nestas circunstâncias, considero que se o valor poderia ter sido levado diretamente à despesa quando esta foi considerada incorrida, a dedução (desde que observados todos os critérios de normalidade, comprovação etc.) é autorizada. Afinal, trata-se de uma faculdade que não pode ser modificada senão por justo motivo em função do princípio da uniformidade, que deixa de ser aplicável em virtude do novo quadro normativo instaurado.
Avaliação final : A opção pelo RTT não é recomendável para quem tem valores a serem baixados por imparidade que, segundo defendo, podem ser imediatamente deduzidos. O eventual benefício, como já disse em outro lugar, é apenas de caráter temporário (financeiro).
5. Investimentos
Em relação aos investimentos a Lei n. 11.638 modifica os critérios para determinar quais os investimentos devem ser avaliados ou não pelo método da equivalência patrimonial. Esses critérios são diferentes daqueles previstos na legislação tributária, de modo que pode haver diferença de efeitos fiscais quando se cogita da opção pelo RTT ou não.
O registro do resultado da equivalência patrimonial não tem – em princípio – efeito fiscal algum, posto que a receita é não-tributável e a despesa não-dedutível. Todavia, não deve ser olvidado que as autoridades fiscais chegaram a considerar que o registro de equivalência patrimonial para investimento não sujeito ao método em razão de norma tributária caracteriza "reavaliação espontânea" imediatamente tributável. Essas autoridades erram porquanto o efeito fiscal, se houver, só ocorrerá em caso de alienação do investimento e pode ser favorável ou desfavorável ao contribuinte.
Em relação aos investimentos, deve ser lembrada a existência de norma da CVM (Instrução Normativa 285/98) que diz que o ágio ou deságio é somente a parcela do preço que ultrapassar o valor dos bens avaliados a preços de mercado. Do ponto de vista de tributário esse critério não é aplicável, exceto se os valores de mercado estiverem contemplados no Balanço Patrimonial da investida em virtude de lei ou contrato. Para fins fiscais, ágio ou deságio é fixado em função do valor do patrimônio líquido, sendo admitidos ajustes para corrigir disparidades entre práticas contábeis não comuns.
Deve ser relembrada a questão, acima exposta, do efeito do AAP para fins de cálculo da equivalência patrimonial.
Avaliação final : As questões em torno dos investimentos tendem a ser irrelevantes para fins de opção ou não do RTT. Eventual efeito só se verificará por ocasião da baixa de investimentos; todavia, persiste o risco de autuação em virtude da adoção do método da equivalência patrimonial para investimentos que não estão entre os referidos pela legislação societária. Esse risco, para mim, não existe enquanto o investimento não for alienado ou baixado; todavia, não se pode confiar no fisco, que tende a adotar a interpretação que melhor atenda aos seus interesses.
6. Reservas
Para os optantes do RTT, as questões tributárias em torno das Reservas de Doações (do Poder Público); de Subvenções para Investimentos e do valor correspondente ao prêmio na emissão de debêntures, foram resolvidas na MP 449.
Quem não optar pelo RTT fica sem possibilidade de adotar as citadas regras introduzidas pela MP 449 que levam à não-tributação – pelo IRPJ – dos valores decorrentes de tais cifras. Há aqui um problema sobre o qual discorri longamente no livro sobre o qual tenho falado: considero que o artigo 38 do Decreto-lei n. 1.598/77 não foi revogado para os contribuintes não sujeitos ao RTT e, portanto, considero que tais valores continuam sendo não-tributáveis.
Avaliação final : Quem tem incentivos fiscais de redução ou isenção de tributos que estejam vinculados a investimentos deve optar pelo RTT a menos que o fisco esclareça – para os não optantes – acerca da vigência ou não do artigo 38 do Decreto-lei n. 1.598/77. Tenho defendido a tese de que esse artigo está em vigor e que os valores recebidos não são tributáveis.
7. Juros Sobre o Capital
A Lei n. 11.638 introduziu regras para reconhecimento de receitas e despesas (inclusive custos e perdas de capital) que podem, em certas circunstâncias, afetar o valor do resultado que seria obtido pela aplicação das regras em vigor antes do seu advento. Portanto, se o resultado pode ser modificado, significa que o Patrimônio Líquido será igualmente modificado. Essa constatação traz emergir a questão dos eventuais efeitos para fins de cálculo e dedução dos Juros sobre o Capital, de modo que surge a dúvida se a base de cálculo dos juros deve ser o Patrimônio Líquido no conceito antigo (apurado de acordo com as normas anteriores à Lei n. 11.638) ou o novo, que contempla as modificações da citada Lei, da MP 449 e de atos da CVM.
Em relação ao Patrimônio Líquido, a Lei n. 11.638/07, se comparada com o ordenamento vigente antes do seu advento, pode trazer efeitos de pelo menos duas naturezas: (a) em primeiro lugar, os efeitos decorrentes da antecipação ou adiamento do reconhecimento de receitas e despesas (custos e perdas de capital); e, (b) em segundo lugar, os efeitos decorrentes do registro de valores em AAP. Há cifras que apenas "mudam de lugar" sem alterar o Patrimônio Líquido, como é caso dos valores que eram registrados em Reserva que passam a ser considerados como receitas para quem não opta pelo RTT. Nestes últimos casos, o efeito final é o dos tributos que deveriam ser pagos acaso se admita que os valores sejam tributáveis.
Pois bem, a lei tributária diz que os juros sobre o capital próprio podem ser contados sobre as "contas do Patrimônio Líquido" e não adota um conceito próprio de Patrimônio Líquido, na medida em que faz explícita referência ao conceito existente ordenamento jurídico societário. A lei tributária faz, neste caso, simples remissão, seguida de normas de ajustes ao dado pré-estabelecido (o conceito de Patrimônio Líquido).
Para quem optar pelo RTT, que foi erigido com a finalidade de implementar a neutralidade cogitada no texto origina da Lei n. 11.638, esses efeitos podem ser considerados como integrantes do campo material da norma do artigo 16 da MP 449, de modo que não seria absurdo considerar que eles deveriam ser expurgados do valor do Patrimônio Líquido para fins de cálculo e dedução dos juros sobre o capital próprio. Para quem não optar pelo RTT, o expurgo não seria necessário em razão do fato de que esses valores integram o Patrimônio Líquido a que se refere a Lei tributária e não há norma específica a respeito dos ajustes desta natureza.
Avaliação final: A decisão, neste caso, depende do volume e da natureza dos ajustes (credores ou devedores) determinados pela nova Lei e que não podem ser considerados pelos optantes do RTT. Quem tiver de registrar valores que acrescem o Patrimônio Líquido e desejar pagar juros sobre o capital não deve optar pelo RTT.
8. Lucro da Exploração
A Lei (MP 449) é absolutamente omissa a respeito do que deve ser feito por aquele que vier a optar pelo RTT e gozar de incentivos calculados com base no lucro da exploração.
Para os optantes do RTT, aplicando-se a regra da neutralidade, os ajustes credores e devedores devem ser expurgados na determinação do lucro da exploração. Para quem não optar pelo RTT nenhum ajuste deve ser feito, salvo em relação às parcelas já previstas em lei, como são, por exemplo, os resultados não-operacionais.
Avaliação final: O que pode definir ou não a opção pelo RTT ou pelo outro regime de tributação é o volume e a natureza dos ajustes determinados pela citada Lei 11.638 e alterações ou decorrências posteriores.
