Nova Mudança da Posição do STF acerca da Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da Cofins

Franco Alves Sabino Consultor Tributário da Audiplan Artigo – Federal – 2008/1678

É sabido que contribuintes de todo o País vem questionando judicialmente a inconstitucionalidade da inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, sob diversos fundamentos, que passaremos a expor:

O primeiro fundamento pertinente consiste no fato de que a base de cálculo das contribuições referidas cingem-se ao faturamento obtido pelas empresas, faturamento este considerado a receita oriunda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, nos termos do artigo 2º da Lei Complementar 70/91.

Com a edição da Lei 9.718/98, o conceito de faturamento foi alterado para englobar todas as receitas auferidas pelas empresas, a teor do que preconiza o artigo 3º, § 1º da referida legislação.

Sendo assim, a base de cálculo consiste no faturamento ou na receita auferida pela empresa /contribuinte, que irá integrar o patrimônio da mesma, não podendo ser assim considerado meros ingressos.

A diferença entre receita e ingresso é feita pela Doutrina de forma apropriada nos seguintes termos: Receita é todo o valor que irá compor o patrimônio da empresa e o ingresso consiste em receitas transitórias, ou seja, que apenas de serem contabilizadas pela empresa, não irão integrar seu patrimônio, a exemplo dos reembolsos e também dos impostos indiretos (ICMS e IPI).

Nesta linha de pensamento, é imperioso registrar que o ICMS como um mero ingresso contábil e não um faturamento ou receita da empresa, não poderia enquadrar-se na composição da base de cálculo da COFINS e do PIS.

A dois, tal conclusão decorre, ainda, do fato de que tanto a COFINS quanto o PIS incidem sobre o faturamento / receita auferido pela empresa e como o ICMS consiste numa receita derivada do Estado, não há como conceber a sua inclusão na base de cálculo das referidas contribuições.

Até mesmo porque o fato de o ICMS vir destacado na Nota Fiscal, integrando o valor bruto de venda de mercadorias ou serviços, visa atender um mero dever instrumental, sem o qual o contribuinte poderia ser compelido ao pagamento de alguma sanção.

Assim, o real faturamento da empresa é o valor da venda da mercadoria ou da prestação de serviços, excluindo-se a parcela do ICMS, que: (a) não integrará o patrimônio da empresa, significando um mero ingresso contábil; (b) se trata de uma receita derivada do Estado e se alguém tivesse que recolher tributo sobre tal valor, esse alguém deveria ser quem a auferisse, ou seja o próprio Estado.

Diante da celeuma travada em derredor do tema, vários processos chegaram ao Supremo Tribunal Federal, que durante muito tempo vinham apreciando a matéria sob a ótica da Constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

Entretanto, em 2006, em julgamento não concluído proferido no Recurso Extraordinário nº 240.785-MG pelo Plenário da Suprema Corte esse posicionamento apresentava indícios reais de que seria modificado, pois foram proferidos 6 (seis) votos em favor dos Contribuintes.

Em voto, o Ministro Marco Aurélio frisou bastante a questão da incoerência de se tributar a receita do Estado, nos termos abaixo:

"24/08/2006 TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 240.785-2 MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
RECORRENTE : AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDOR DE PEÇAS
ADVOGADO : ROQUE ANTONIO CARRAZZA
ADVOGADOS : RAQUEL CRISTINA RIBEIRO NOVAIS E OUTROS
RECORRIDA : UNIÃO
ADVOGADA : PFN – ELYADIR FERREIRA BORGES
R E L A T Ó R I O
…
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) –
(…)
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título "Cofins – Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota", em "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS", que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.
Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada.
Revista Consultor Jurídico, 31 de agosto de 2006"

Acompanhado que foi na referida assentada por cinco Ministros, o Julgamento parecia encontrar-se pacificado, quando o Governo Federal em manobra espetacular ingressou com a AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE nº 18, o que causou uma drástica modificação na conclusão do Julgamento.

A primeira grande mudança ocorrida foi quanto ao Ministro que iria ser o Relator do caso. Antes o Relator era o Ministro Marco Aurélio, agora na ADC será o Ministro Menezes de Direito, ex-Ministro do Superior Tribunal de Justiça.

Cite-se, por oportuno, que o STJ havia editado uma Súmula sobre o caso, consolidando o entendimento de que a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em tela é legal.

A segunda importante alteração foi quanto a preferência da ADC ao Recurso Extraordinário nº 240.785-2, o que significou dizer que o Julgamento anteriormente iniciado e com o placar de 6 a 1 voltaria a estaca "zero".

Assim, sob a Relatoria do Ministro Menezes de Direito, o Supremo Tribunal Federal Presidido pelo Ministro Gilmar Mendes, voltou a examinar a matéria para julgar desta vez a Ação Cautelar, tendo como resultado o placar esperado de 9 (nove) votos pelo deferimento da medida e apenas dois contra.

O absurdo é que Ministros anteriormente convictos quanto a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS/PIS, acompanharam o relator.

Para confirmar o alegado segue abaixo a notícia extraída do site da Suprema Corte, in verbis:

"Quarta-feira, 13 de Agosto de 2008
STF suspende ações que discutam ICMS na base da Cofins
O Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18), determinando a suspensão de todos os processos em tramitação na Justiça que discutam a inclusão doICMS na base de cálculo da Cofins, até que a Corte julgue o mérito da ação proposta pelo presidente da República, que pretende consolidar a legislação sobre o tema.
Nove ministros acompanharam o voto do relator, ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Apenas os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello votaram contrários à concessão da medida cautelar.

A suspensão tem prazo de 180 dias para a votação do mérito da questão, conforme prevê a Lei das ADIs e ADCs."

Com o deferimento da referida liminar fica suspensa a tramitação de todos os processos judiciais discutindo a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e dos demais tributos.

O que se pretende neste artigo não é tecer comentários sobre o entendimento dos Ministros, mas tão somente criticar a mudança no posicionamento anteriormente adotado, até mesmo porque o entendimento decorre da convicção pessoal do Magistrado que julga no intuito de fazer justiça. O que não se pode admitir é que a Suprema Corte acabe por abalar a segurança do País com decisão diferente sobre o mesmo caso, ora julgando em favor dos Contribuintes ora em favor do Fisco.

Ora, tal alteração no modo de pensar da mais Alta Corte não pode jamais ser vista com bons olhos, pois a conseqüência dessa indecisão, além de afetar diretamente o bolso dos Contribuintes, atinge também a estrutura econômica do País, que depende de investimentos externos para crescer. Contudo, sabe-se que a confiança no Judiciário é um critério muito importante na opção pelo País ao qual se pretende investir.

Grandes multinacionais traçam seu planejamento levando em consideração principalmente a questão fiscal.

Dentro deste panorama deixo minha crítica quanto ao resultado do julgamento, tendo em vista que os Ministros que votaram pelo deferimento da decisão liminar, assim o fizeram sob a alegação de que dessa forma estariam prezando pela segurança das relações jurídicas, o que, dentro do contexto, representa exatamente o inverso.

Franco Alves Sabino*