A Sociedade Simples e Prestadores de Serviço
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Passados alguns anos da edição do Código Civil de 2002 ainda há muita dúvida a respeito das sociedades simples, especialmente, quando se fala em prestadores de serviços e em pequenos comércios. É fato que a estrutura do Código de 2002 deu o nome "Da Sociedade Simples" ao primeiro capítulo que dispõe sobre as sociedades personificadas; e utiliza esse capítulo como regra "comum" à maioria dos tipos societários. Melhor seria se o título fosse "Da Regra Geral" e se tivéssemos um título próprio com algumas regras para a "Sociedade Simples". Na forma apresentada, o referido capítulo gera muitas dúvidas, fazendo parecer ser o tipo societário "simples" o melhor caminho para determinar a "regra geral" para os demais tipos societários.
Não podemos esquecer que as sociedades simples, sociedades em nome coletivo e sociedades em comandita simples são sociedades essencialmente de pessoas, onde o patrimônio pessoal se confunde com o patrimônio da sociedade constituída. Neste sentido, o Código se manteve coeso e determinou à sociedade simples a responsabilidade subsidiária dos sócios na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária (art. 1.023). O Código determinou que a sociedade em nome coletivo se rege por normas próprias, mas, em caso de omissão, pelas regras das sociedades simples (art. 1.040); respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais (art. 1.039). No mesmo sentido, nas sociedades em comandita simples, os comanditados, pessoas físicas, são responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (1.045); e aplicam-se a elas as normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis (art. 1.046). Nas mesmas águas, até as sociedades limitadas, em caso de omissão, são regidas pelas regras das sociedades simples (art. 1.053). Com esse perfil de pessoalidade é que se pode afirmar que as sociedades simples compõem a regra geral para os contratos de sociedade.
Outra ferramenta que tem sido usada por alguns autores e que gera dúvidas é a própria definição de empresário, descrita no artigo 966, revelando-se como: "quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". Apegando-se a vocábulos não conceituados no Código, alguns desses autores chegam a conclusões que extrapolam o próprio conceito de "atos de comércio" que estavam abrigados na doutrina e descritos no velho código comercial de 1850, como se os atos de mercancia fossem alterados em sua essência, pelo simples fato das normas comerciais terem sido abrigadas pelo Código Civil. Chega-se à utópica conclusão de que se uma sociedade "não conta com qualquer estrutura organizacional", pelo apego à palavra "organizada", ainda que praticando os sócios "atos de mercancia", então, pode ser tipificada como sociedade simples, mesmo que seja o comércio de tecidos, um bar ou uma padaria. Nesta linha, ainda, os quiméricos tipificam alguns prestadores de serviços, tais como salão de cabelos, salão de costura, serviços de informática, consultorias, etc.
Deve-se discordar deste raciocínio. Explico. Se a teoria da empresa está selada e refugiada no Código Civil de 2002, onde, nitidamente, há a incorporação dos prestadores de serviços, que exercem atividade econômica com elementos de empresa, sob o mesmo escudo que guarnece os atos de comércio, como poderiam os atos de comércio, em pequenos negócios, deixar de estar ao abrigo das "Sociedades Empresárias" no novo código? Em outras palavras: A padaria que estava sob a égide do Código Comercial, por praticar atos de comércio, agora, com o novo "Direito de Empresa" continua ao abrigo das normas empresariais, ficando afastada, por natureza, da sociedade simples.
Para a teoria da empresa todos os que exercem com habitualidade atividade econômica que contemple a produção ou a circulação de bens ou de serviços são considerados empresários ou sociedades empresárias. A exceção está para algumas atividades econômicas, notadamente de atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística (Parágrafo Único do art. 966).
Outro aspecto importante é que na incorporação da teoria dos atos de comércio pela teoria da empresa a antiga "sociedade civil" não mudou simplesmente de nome. A mudança foi também conceitual. As sociedades civis com atividade econômica intelectual permanecem como antes, passando a ser nominadas "sociedades simples"; e as sociedades civis com atividades econômicas com alguns fatores de produção e com elementos de empresa tornam-se sociedades empresárias e deverão mudar de registro, para a Junta Comercial, por força do artigo 1.150.
É preciso, antes de optar pelo tipo societário adequado, avaliar a atividade econômica e verificar se estão presentes alguns fatores de produção: conhecimento, uso de insumos, mão-de-obra e capital. Se esses fatores ou alguns deles estiverem presentes, ainda que seja um negócio muito pequeno; e se houver produção ou circulação de bens e/ou de serviços, estaremos diante de um empresário (individual) ou de uma sociedade empresária (coletivo). Exceto, repita-se, se for uma atividade intelectual, como um escritor, um cientista (jurídico, contábil, etc.), um cenógrafo, um fotógrafo, etc., que possui(em) em seu trabalho, quase artesanal, natureza científica, literária ou artística.
Com efeito, os padeiros, donos de bar e comerciantes de tecido do Código Comercial; e os cabeleireiros e costureiros do novo Código Civil continuam praticando atos de comércio ou de prestação de serviços com elementos de empresa; e aqueles que eram "autônomos" (firma individual mercantil) ou sociedades comerciais, continuam a sê-lo, por não ter havido mudanças conceituais nos atos de comércio. O que a legislação inovou foi a prestação, produção ou a circulação de serviços como "atos do empresário".
Não obstante, sugerir a prestadores de serviços que eles mantenham sociedades simples é o mesmo que determinar que se os bens da sociedade não cobrirem as dívidas da sociedade, os sócios responderão com seus bens pelo saldo, na proporção em que participem das perdas, salvo se combinarem pagar dívidas com vínculo recíproco, ou seja, independente da quota de cada um, pagar solidariamente a dívida, que for superior aos bens da sociedade. Resumindo, no frigir dos ovos, colocar em risco o seu patrimônio pessoal.
Com respeito à responsabilidade dos sócios nas sociedades simples, mesmo sendo sociedade de pessoas e havendo naturalmente uma confusão patrimonial, há estudiosos que entendem haver conflito entre o artigo 997, inciso VIII e os artigos 1.023 e 1.024. Entendo, com a devida vênia, que o legislador foi impreciso utilizando o vocábulo "subsidiariamente" no inciso VIII do artigo 997, onde deveria constar "solidariamente". A única forma de se entender o referido inciso, da maneira que está redigido, é pelo fato das sociedades simples admitirem sócios que ingressem com serviços. Esses "sócios de indústria" não possuem capital para integralizar e, por óbvio, não poderiam, subsidiariamente, assumir valores que suplantam as dívidas sociais. De qualquer maneira, a cláusula contratual que determinar que os sócios "não respondem subsidiariamente" pelas obrigações sociais só é válida entre eles; seja para "salvar" o sócio de indústria, seja para abrigar a regra do artigo 983, que por ser um híbrido jurídico admitiu que uma sociedade simples também possa ser limitada. Neste sentido, o efeito prático de se admitir que uma sociedade simples possa ser uma sociedade "simples limitada" é tão-somente que os sócios acordaram que não serão solidários no negócio e que cada um responderá, proporcionalmente ao valor de suas cotas na sociedade. Fato é que quando terminar esse capital proporcional, ou seja, quando os bens da sociedade não bastarem para pagar dívidas, passam, os bens particulares dos sócios a ser executados, obedecendo à regra do artigo 1.024. Só não se pode afirmar que os juízes ou procuradores fazendários irão manter a proporcionalidade das quotas, quando os bens da sociedade não lhe cobrir as dívidas ou quando houver sócio de indústria entre os sócios. Afinal, uma cláusula contratual admitida pela leitura do artigo 983, ainda que obrigatória (entre as partes), não pode valer mais que a própria lei ou o sentido da lei.
Um fenômeno interessante que têm se visto é que o nome "sociedade simples" tem trazido também muitas dúvidas tributárias em relação ao "super simples" introduzido pela legislação federal. Mas, isso é também culpa do legislador. Note que a Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006 (já atualizada pela LC nº 127/2007), que trata do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, em seu artigo terceiro, comete o absurdo jurídico (em termos de "Direito de Empresa") de admitir o tipo societário "sociedade simples" como uma Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte; e ao mesmo tempo, na mesma norma, no inciso XI, do artigo 17, veda o recolhimento de impostos e contribuições na forma do Simples Nacional, a quem tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não. Resumindo, virou uma "bagunça conceitual".
Em conclusão, para se estabelecer se uma sociedade é uma sociedade simples não é necessário avaliar a hierarquia interna, não é essencial avaliar se a sociedade é muito ou pouco organizada (exceto se tomamos organização como fatores de produção), não requer avaliar estruturas, não impõe avaliar se há coordenação de trabalhos, nem escala de produção, nem, separadamente, se há a utilização de auxiliares ou colaboradores. Para estabelecer se a sociedade não é uma sociedade simples basta saber se ela pratica atos de comércio ou se há prestação, produção ou a circulação de serviços; e se esta atividade econômica não está na regra de exceção (exercício de atividade intelectual). Se a operação de prestação de serviços, produção ou circulação de bens for "pequena", então, podemos estar diante de uma pequena sociedade empresária, se houver contrato social e afeição societária. Para complementar a conclusão, as sociedades empresárias gozam da faculdade de poder ter recuperação judicial, enquanto as sociedades simples não; as sociedades empresárias limitadas, por exemplo, podem ter um quorum de 75% ou três quartos (3/4) para as deliberações que impliquem em modificação do contrato social, enquanto as sociedades simples exigem um quorum unânime (100%); as sociedades simples não podem optar pelo Super Simples Federal; e o mais importante, as sociedades simples – ao contrário da sociedade empresária limitada – têm responsabilidade além das dívidas sociais (art. 1.024), colocando em risco o patrimônio pessoal dos sócios, ainda que proporcionalmente ou não.
Assim, parece que todo autônomo ou sociedade de prestação de serviços, que não esteja na regra de exceção, deverá considerar a possibilidade de se tornar um empresário ou uma sociedade empresária, pelos motivos acima descritos.
